法人利用他人账户买卖证券该如何处罚?—《证券法》第208条的修改建议

2019-01-28 10:41:02 锦略律所 25

锦论曾就法人利用他人账户买卖证券的问题进行过分析和讨论。以往这一类型的行政处罚案例较少,但是最近锦略律师团队却集中遇到几起该类案件。大家在研判过程中,就该类案件的法律适用问题,甚至就《证券法》第208条立法本身产生了较大分歧和争议。经过多轮讨论,锦论就此问题达成共识,也形成了我们对于修改《证券法》第208条的相关建议。

法人利用他人账户买卖证券行为探究

《证券法》和《证券登记结算管理办法》都明确禁止法人非法利用他人账户从事证券交易,禁止法人出借自己或者他人的证券账户。那么实践中为什么会出现借用他人账户这种违法行为呢?法人借用他人账户的目的或意图究竟何在?

法人放着自己合法的账户不用却故意要借用他人的账户,费尽心思要把自己的资产置于他人名下,明知存在失控可能和权属纠纷却仍然执意为之——及时雨分析了大量案例后发现,该行为主要目的有二:一是逃避监管,规避证券法上的责任和义务;二是利用自然人买卖证券暂免个人所得税的规定,逃避纳税义务。

逃避监管,规避证券法上的义务主要表现在几个方面:

1、规避强制性信息披露的要求

比如,按照现行证券法的相关规定,股东持有或者与他人共同持有一个上市公司已发行股份的5%时应当予以公告,此后每增加或减少5%时都应当在规定时间内予以公告。

2、规避限制期内禁止买卖的规定

比如股东持有或者与他人共同持有一个上市公司已发行股份的5%时应当依照规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后二日内,不得再行买卖该上市公司的股票;持有5%以上股份的股东不得进行短线交易;持有5%以上股份的上市公司发布重大事项的窗口期禁止买卖股票的规定等等。

3、规避上市公司收购中的法定义务

比如投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到30%时,继续进行收购的,应当履行要约收购义务。

4、规避有关大股东减持的限制性规定

证券法和监管部门出于维护市场稳定等考虑,针对持股5%以的上股东,长期或阶段性适用一些限制性减持规定。比如,最新的减持规则规定,大股东或者特定股东采用集中竞价交易方式减持的,在任意连续90个自然日内,减持股份的总数不得超过公司总股份的1%。

5、为达违法甚至犯罪之目的而故意隐瞒真实身份

比如当事人意图通过内幕交易、操纵市场牟利而故意借用他人账户,以图逃避打击等。

而利用自然人投资二级市场暂免所得税的政策,有些法人,尤其是股东个人和公司法人混同的企业,常常以借款的名义把资金从法人账户转移到自然人账户进行证券投资,投资获利部分留存在自然人账户上,本金(或加上极少的利息)以还款的形式回到法人账户——把实质上的法人投资行为转化为自然人投资行为,从而达到隐匿应纳税收入的目的。

所以,法人利用他人账户买卖证券的行为,从行为人的主观意图分析,利用他人账户更多的是为了实现上述目的中的一个或几个,而采用的一种手段或者说一种方法。这种手段行为本身并不能为其带来直接的额外利益,其本意是另有所图。

法人利用他人账户买卖证券的违法性分析

那么这种手段行为是否具有违法性呢?显而易见,放任这种行为将会极大地纵容和助长行为人实施违法和犯罪的企图。尤其在相关主体意图实施操纵证券市场、内幕交易时,行为人通常会以非本人名义的证券账户从事证券交易,以此来隐匿线索、对抗调查。这也是为什么《证券法》会对“借用账户”行为进行规制。根据相关法律法规规定,法人主体应当以其在工商登记机关注册登记的名称开立证券交易账户,并以自己的名义进行证券交易。

从监管的有效性分析,严格的证券账户实名制是我国证券市场监管的基石,是监管部门穿透式监管的基础。实名制有利于防止操纵市场及内幕交易等各类证券违法行为,保障交易过程的公开、公平和公正。因此,法人利用他人账户从事证券交易,隐藏了自己的真实身份,具有逃避监管的主观故意,扰乱了证券市场交易秩序,行为具有违法性和社会危害性,应当受到法律的惩罚。

法律禁止法人利用他人账户,那么自然人是否可以随意利用他人账户进行证券买卖呢?答案也是否定的。《证券登记结算管理办法》明确规定,投资者不得将本人的账户提供给他人使用,否则将会被限制使用甚至被注销。实践中,我们遇到一次借用几百个自然人证券账户从事非法证券活动(主要是操纵市场)的案例,但相关账户并未得到应有的处理。

由于我国证券市场以散户投资者为主,海量个人账户的客观现实与个人账户在亲友间出借使用的惯性存在,导致从位阶更高的法律层面严格禁止自然人借用他人账户并不现实。监管应当在执法过程中根据《证券登记结算管理办法》的要求,加大对违规出借账户的处置力度,严格落实限制交易、注销等处置措施,引导和强化投资者树立账户实名意识。

法人利用他人账户买卖证券行为的法律适用

从法律适用角度分析,如果该法人仅仅利用他人账户买卖证券,而没有诸如操纵证券市场、内幕交易、违法减持等其它目的行为,那么法律适用简单明了,依据《证券法》第208条的规定定性量罚即可。

如果该法人利用他人账户买卖证券是为实施上文中所述的一个或多个其它目的行为,那么在目的行为和手段行为共存的情况下,涉案法人的行为就可能分别违反《证券法》两项甚至多项禁止性规定——此种情况下,应当如何适用法律呢?

锦论曾在《信息操控型操纵的法律适用问题》一文中,就同类问题展开过详细的分析和论述。对于是选择“双罚”还是“单罚”,及时雨更倾向于后者。因为在此种情况下,法人借用他人账户的行为是其为规避信息披露义务、实施内幕交易或操纵市场等目的而采取的手段行为。参照刑法上成熟的“牵连犯”的概念和处理原则,此处行为人实施了两个行为,触犯了两个法益,同时这两个行为之间具有“手段”与“目的”的关系,并且是为了一个违法目的,因此应当以处理“牵连犯”的方式来处理:从一重罪处罚。同理,在性质相似的行政处罚中,应当把手段行为予以吸收,按照处罚目的行为的规定予以认定和处罚。

从为数不多的法人利用他人账户买卖证券的案例来分析,监管部门也是遵循“单罚”原则处理的。比如轰动一时的阜兴集团操纵大连电瓷案:涉案主体阜兴集团通过李某卫借用近500个自然人账户,集中利用资金优势、信息优势等多种手段和方法操纵涉案股票。监管部门最终在查明事实后,以单一的操纵行为予以定性处罚,而对作为手段使用的发布虚假信息、利用他人账户等行为一并予以吸收处理。

关于《证券法》208条的修改建议

通过以上分析,我们可以发现:法人利用他人账户多数情况下是行为人为实现其它非法目的而采用的手段行为,少数情况下独立构成违法。那么对法人利用他人账户的法律适用,就应当采取以吸收手段行为为主、单独适用为辅的原则。

实践中,监管和执法实践已经在贯彻这一原则,那么《证券法》第208条修改的必要性又体现在哪里呢?问题就出在单独适用情形下,对法人利用他人账户的处罚力度合理性上。

现行《证券法》第208条规定:“违反本法规定,法人以他人名义设立账户或者利用他人账户买卖证券的,责令改正,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。”这里经济罚的处罚力度与证券法对于内幕交易和操纵市场等严重的证券违法行为的处罚力度完全一致。

而在绝大多数法人利用他人账户违法行为已经被目的行为所吸收的情况下,对独立触犯本条规定的行为处以与内幕交易和操纵市场同等强度的罚款是否合理呢?

很显然,这种处罚是罚过其当的。因为单独的法人利用他人账户行为,本质上是违反了交易信息应真实、公开的信息披露的强制性规定,与其它信息披露问题并无本质区别。现行证券法对信息披露责任的行政处罚罚款上限为陆拾万元,而法人利用他人账户违法行为按照违法所得处以一倍以上五倍以下罚款,经常会出现几千万甚至几亿元的罚款,显然过重。进一步分析,单独的法人利用他人账户行为无论从行为人主观恶性、行为特征等角度分析,其社会危害性都显著低于内幕交易和操纵市场等其它违法行为。《行政处罚法》规定:“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”因此,锦论建议:鉴于大多数法人利用他人账户行为会被行为人的其它目的行为所吸收,单纯的法人利用他人账户行为本质上属于信息披露违法行为,应当把对于法人利用他人账户的处罚标准修改为与现行信息披露违法的处罚力度一致,即处以陆拾万元以下的罚款。