实际控制人信息披露违法责任认定与量罚问题初探

2019-04-10 10:10:26 锦略律所 4

案例简介

2019年1月24日,某新三板挂牌公司(以下简称“X公司”)发布公告称,X公司及其相关人员因涉嫌信息披露违法违规,收到证监会《行政处罚及市场禁入事先告知书》(以下简称“《事先告知书》”)。《事先告知书》认定,X公司未披露关联关系和关联交易,未披露股权代持关系以及实际控制人林某的持股变化情况,根据《证券法》第一百九十三条第一款、第三款,拟对X公司及其相关人员做出处罚。值得注意的是,《事先告知书》拟给予X公司实际控制人林某警告,并处以90万元罚款,其中作为直接负责的主管人员罚款30万元,作为实际控制人罚款60万元。

“莫衷一是”的已处罚案例

《证券法》第一百九十三条第一款规定:“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息,或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,给予警告,并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,并处以三万元以上三十万元以下的罚款。”《证券法》第一百九十三条第三款规定:“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人的控股股东、实际控制人指使从事前两款违法行为的,依照前两款的规定处罚。”

经查阅X公司历年定期报告,笔者发现,涉案期间林某并未在X公司担任董事、监事和高级管理人员。根据《证券法》第一百九十三条第一款、第三款,《事先告知书》(1)能否认定林某系“直接负责的主管人员”?(2)能否按照“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人”的标准对林某处以“三十万元以上六十万元以下”罚款?(3)能否按照“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的标准对林某处以“三万元以上三十万元以下”罚款?(4)能否按照上述两个标准对林某做出并罚,处以九十万元的罚款?

为了探明证监会的责任认定标准和行政处罚幅度、解答上述疑问,笔者收集了近年来证监会公布的信息披露违法违规典型案例,具体情况如下:

锦略

表1

如上表案例所示,证监会对实际控制人的责任认定与量罚幅度并不统一。实际控制人指使上市公司/公众公司实施信息披露违法违规行为的,无论其是否担任公司董监高,(1)可能被认定为直接负责的主管人员,只处以“三万元以上三十万元以下的罚款”;(2)可能被认定为构成“实际控制人指使上市公司实施信息披露违法行为”,按照“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人”的标准,只处以“三十万元以上六十万元以下的罚款”;(3)还可能被同时认定为指使实施涉案信息披露违法行为的实际控制人和直接负责的主管人员,处以“三万元以上三十万元以下的罚款”,并处“三十万元以上六十万元以下的罚款”。

更重要的是,对于实际控制人能否被认定为直接负责的主管人员和其他直接责任人员,上述案例的《处罚决定书》在释法说理部分存在诸多矛盾,分歧较大。例如,在实际控制人不担任上市公司/公众公司董监高的同一背景下,〔2016〕82号《处罚决定书》认定实际控制人赵某为直接负责的主管人员;而〔2018〕73号《处罚决定书》则强调,“李某某作为实际控制人,并不适用对于直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罚则。”

锦论观点

1、对于实际控制人能否被认定为直接负责的主管人员和其他直接责任人员,笔者认为需要根据个案案情具体分析。

(1)《信息披露违法行为行政责任认定规则》(以下简称“《责任认定规则》”)第十五条规定:“发生信息披露违法行为的,依照法律、行政法规、规章规定,对负有保证信息披露真实、准确、完整、及时和公平义务的董事、监事、高级管理人员,应当视情形认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员承担行政责任,但其能够证明已尽忠实、勤勉义务,没有过错的除外。”

如果实际控制人出任上市公司/公众公司董监高,对公司披露的信息承担保证义务,那么当涉案信息存在虚假记载、重大遗漏等违法情形,依据《责任认定规则》第十五条,实际控制人应当视情形被认定为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员。

(2)《责任认定规则》第十七条规定:“董事、监事、高级管理人员之外的其他人员,确有证据证明其行为与信息披露违法行为具有直接因果关系,包括实际承担或者履行董事、监事或者高级管理人员的职责,组织、参与、实施了公司信息披露违法行为或者直接导致信息披露违法的,应当视情形认定其为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员。”

由此可见,即使实际控制人未在上市公司/公众公司担任董监高,只要其组织、参与、实施了信息披露违法行为,或者隐瞒相关信息导致信息披露违法,根据《责任认定规则》第十七条的规定,监管部门也应当视情形认定实际控制人为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员。

2、对于量罚幅度问题,笔者认为,应当首先判断实际控制人是否系信息披露义务人,在此基础上根据《证券法》第一百九十三条第一款、第三款的规定,依照不同的量罚幅度对实际控制人进行处罚,切不可实施并罚。

(1)根据《证券法》第一百九十三条第一款的规定,发行人、上市公司或者其他信息披露义务人信息披露违法的,处以“三十万元以上六十万元以下的罚款”。

如果实际控制人系涉案信息披露义务人,监管部门应当按照该标准对实际控制人进行处罚。以表1〔2017〕49号案为例,慧球科技实际控制人发生变更,根据证券法的相关规定,实际控制人鲜某有义务向上市公司告知具体变更情况,履行信息披露义务。因此,鲜某系该案信息披露义务人。证监会根据《证券法》第一百九十三条第一款对鲜某处以“三十万元以上六十万元以下的罚款”,符合法律规定。

如果实际控制人不是涉案信息披露义务人,监管部门则不能按照上述标准对其进行处罚。以表1〔2018〕73号案为例,实际控制人李某某安排公司员工代表勤上股份与成都高达签订《收购及投资意向书》,在此情形下应当履行信息披露义务的主体是上市公司。而实际控制人李某某未及时向勤上股份告知此次重大交易,直接导致上市公司信息披露违法,依据《责任认定规则》第十七条的规定,应当认定李某某为直接负责的主管人员或者其他直接责任人员,进而对李某某处以“三万元以上三十万元以下的罚款”。

(2)在实际控制人同时构成“信息披露义务人”以及“直接负责的主管人员或者其他直接责任人员”的情况下,不能对实际控制人采取并罚措施。

首先,包括《证券法》一百九十三条在内,没有任何法律法规明文规定,可以同时对当事人采取“三万元以上三十万元以下的罚款”和“三十万元以上六十万元以下的罚款”。根据“法无明文规定不可罚”的原则,监管部门不应“创造”此种并罚方式。

其次,在同一个信息披露违法行为中,即使实际控制人因其双重身份构成两种违法情形,参照“法条竞合”刑法理论,也只能根据一项规定、参照一个标准对实际控制人进行处罚,不能采取并罚措施。

后记

“监管部门对信息披露违法违规行为处罚过轻”,一直是新闻媒体的主流论调。笔者猜测,对类似于X公司实际控制人林某的案件,证监会采取“并罚”制度,变相突破信息披露违法行为最高处以60万元罚款的金额限制,可能是对市场舆论的一种侧面回应。但正如及时雨律师在《如何全面、有效、精准地提升资本市场违法违规成本?》一文中所强调的,遏制证券市场违法违规行为不能仅仅依靠监管部门的行政处罚,特别是此种突破了法律明文规定的处罚。监管部门“应当着力构建和完善民事、行政和刑事三者之间的责任分工协作机制,做到既边界清晰又承接顺畅。同时要尊重和引导市场自身强有力的优胜劣汰惩戒功能,让市场来教育违法违规者。”