证券限制转让问题研究(上)

2019-06-06 09:49:57 锦略律所 38

现行《证券法》第38条规定:“依法发行的股票、公司债券及其他证券,法律对其转让期限有限制性规定的,在限定的期限内不得买卖”。作为配套罚则,《证券法》第204条规定:“违反法律规定,在限制转让期限内买卖证券的,责令改正,给予警告,并处以买卖证券等值以下的罚款”。

那么,我国现行法律都在什么情况下、对哪些证券规定了限制转让期?及时雨梳理了我国《公司法》和《证券法》,总结为以下四类:

1、《公司法》第141条的有关规定。该条包括三类证券:一是发起人的股份,自公司成立之日起一年内不得转让;二是公司公开发行前已发行的股份,自公司股票上市交易之日起一年内不得转让;三是公司董事、监事、高级管理人员所持有的股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让,在其任职期间每年转让股份不得超过其持有总数的25%,离职后半年内不得转让其所持有的本公司股份。

2、《证券法》第45条规定,为股票发行出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员,在该股票承销期内和期满后六个月内,不得买卖该种股票。同时,为上市公司出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的证券服务机构和人员,自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后五日之内,不得买卖该种股票。

3、《证券法》第86条规定,投资者单独或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份的5%时,应当在该事实发生之日起三日内,向监管部门、交易所报告,通知上市公司,并予公告。在上述期限内不得再行买卖该上市公司的股票。这以后,该投资者所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少5%,都应当依照前述规定进行报告和公告,在报告期限内和作出报告、公告后二日内,不得再行买卖该上市公司的股票。

4、《证券法》第98条规定,在上市公司收购中,收购人持有的被收购的上市公司的股票,在收购行为完成后的十二个月内不得转让。

对上述四类证券的限制转让,有时候也称限制买卖或限制交易。所谓的限制转让、限制买卖又或限制交易并没有本质上的区别,只是适用场合略有差别。由于《公司法》既调整上市公司,也调整非上市公司,采用限制转让的表述更为准确。而《证券法》为适应证券流动性这一属性的需要,采用在限制期内不得买卖的表述(通常也称为限制期内禁止交易)。显然限制转让包含了买卖或者交易,因此本文采用限制转让的统一表述。

上述四类证券都有限制转让的规定,但是法律规制的目的却各不相同。

1、《公司法》第141条对股份有限公司发起人所持股份限制转让的立法目的,在于防范发起人利用公司设立谋取不当利益,并通过转让股份逃避其可能承担的法律责任。股份公司发起人的主要职责在于设立公司,发起人需要对公司设立失败的后果负责,在公司设立过程中因发起人的过错造成公司损失的,发起人也需要承担相应的责任。比如,《公司法》规定发起人有筹办公司事务的义务(《公司法》第79条)、有缴纳出资的义务(《公司法》第83条),发起人在公司成立后对其他发起人出资缴付需要承担连带责任(《公司法》第93条),在公司设立失败时承担设立的费用以及在设立过程中对公司造成损害的赔偿责任(《公司法》第94条)等等。考虑到有些不当发起行为的法律后果和法律责任的滞后性,如发起人在后果实际发生前因转让股份退出公司,则很难追究其责任,不利于保护他人或社会公众的合法权益。因此,公司法规定了限制转让期,对发起人转让股份进行必要限制。而对公司公开发行前已发行股份及公司董事、监事、高级管理人员所持股份作出限制转让的要求,则是从公司因公开发行导致社会公众持股这一基础事实出发,出于保护公众投资者利益的需要而对相关股份采取转让限制措施。

2、《证券法》第45条立法规制的对象是为股票发行和上市公司提供专业服务的证券服务机构和人员。法律禁止这类机构和人员在一定期限内买卖特定股票的目的有两个:一是为了避免利益冲突,防止他们在利益面前降低执业标准,以维护证券服务机构和人员的职务廉洁性和执业公正性;二是防止上述机构和人员利用职务便利所获取的信息优势牟取非法或不当利益,以维护证券市场的公平和公正。

3、《证券法》第86条对投资者在持有一家上市公司股份达到5%以后的相关限制转让的规定,其立法目的在于防止某些投资者采取隐瞒持股信息的方法恶意收购上市公司,防止持股5%的股东采取“小步快跑”的方式偷偷减持,进而防止上市公司的控制权发生突然改变而公众投资者一无所知的情况出现,归根结底就是为了保护中小投资者的知情权。

4、《证券法》第98条关于收购人在收购一家上市公司的收购行为完成后的十二个月内不得转让其所持有的股票的规定,其立法目的是为了维护上市公司控制权的基本稳定,抑制上市公司控制权市场的过度活跃,防止“借壳”、“抄壳”盛行,引导资本市场树立理性和稳健的投资理念。

除了在法律层面对证券限制转让做出上述规定以外,监管部门还以部门规章、规范性文件以及沪深两个交易所的业务规则等形式进一步细化,甚至突破法律的要求出台了更加严厉的限制转让系列规定。比如在首次公开发行股份(IPO)及上市公司增发股份的相关规则中,均明确要求实际控制人持有的股份三年内不得转让。2018年更是推出了被业界称为“史上最严”的减持新规,其中就对大股东以外的股东持有的首次公开发行的股份、上市公司非公开发行股份(特定股份)新设置了限制转让规定;对上市公司董监高的减持进一步增加限制措施;对涉及违反证券法律法规及监管规则的涉案公司及大股东、董监高个人的股份明确了限制转让的期限。

监管部门及交易所的这些规定有助于细化规则,增强规则的可操作性,提高执法效率。但同时也引起了极大的争议:对这些超出法律规定范围的限制转让规则的法律效力究竟如何认定?当事人违反上述规定是否适用行政处罚?资本市场潮起潮落本来就是正常现象,监管部门把限制特定证券转让作为调控市场的手段来使用,频繁修订减持规则,让市场参与者无所适从是否值得检讨?上述种种,及时雨建议在下一步修订《证券法》时应当在法律层面明确证券限制转让的适用条件和适用范围,明确法律责任,在限制证券转让的同时限制监管的随意和任性,避免朝令夕改,增强规则的相对稳定性,稳定市场的预期。