《证券市场禁入规定（征求意见稿）》之修订建议

证券市场禁入的法律性质一直存有争议，锦论曾就此问题专门进行深入讨论（参见锦论2018年10月13日发布的《证券市场禁入的法律性质》一文）。2021年1月22日新修订的《行政处罚法》第九条第（四）项正式将“限制从业”纳入行政处罚的种类，终于为长期的争议画上了休止符。只有把证券市场禁入措施纳入法定的行政处罚轨道，才既能依法发挥该项制度净化证券市场的积极作用，又能有效防止监管权力的过度膨胀，在维护市场秩序和保障当事人合法权益之间取得合理的平衡。从本质上分析，市场禁入是对当事人从事证券业务资格的限制和剥夺，直接影响当事人的就业自由、财产利益和人格利益等实体权利，完全符合行政处罚“限制从业”的特征。从法理上分析，《证券法》第二百二十一条已授权国务院证券监督管理机构实施禁入措施，《证券市场禁入规定》现在完全可以名正言顺地将证券市场禁入措施作为一种行政处罚种类加以明确。其意义在于：（1）市场禁入纳入行政处罚的种类后，将明确受到《行政处罚法》关于追诉时效、救济程序等相关规定的限制——违法行为超过2年追诉时效的，证监会不得再以证券市场禁入“只算作”行政监管措施为由对已过追诉时效的违法行为继续科以处罚；同时，当事人享有直接申请复议和提起行政诉讼的法定权利。（2）现行规则和处罚决定书在行文上急需做出调整，不宜继续采用此前通行的“行政处罚及市场禁入决定书”等表述，应当在行政处罚决定书中把市场禁入内容一并纳入，不再单独列出。

目前《征求意见稿》第三条规定的市场禁入对象总共包含八项，其中最后一项为兜底性条款。建议增加一项，把违反《证券法》第56条，即编造、传播虚假信息或者误导性信息的单位（主要责任人）和个人单独列出，从而予以明确规制。近年来，各类网络大V等自媒体人利用其自身影响力肆意编造或传播未经核实的虚假信息、误导性信息，在微信、微博等平台中被广泛转发，屡屡引起相关股票甚至整个证券市场的波动，严重扰乱了证券市场秩序。真实、准确、完整和及时的信息披露是维护证券市场秩序的基础性制度保障，也是投资者作出投资决策的重要依据。一旦虚假信息或误导性信息被广泛传播，往往造成证券交易价格异常波动，市场秩序遭到破坏。据证监会统计，2016年至2020年期间，因内幕交易类违法市场禁入17人次，因市场操纵类违法市场禁入26人次，因信息披露类违法市场禁入191人次。信息披露类违法是市场禁入的重点，而目前的信息披露类全部集中在上市公司信息披露违法案件中，并没有覆盖市场编造传播虚假信息或误导性信息这个门类。按照目前的征求意见稿，针对编造传播虚假信息或误导性信息的责任人虽然也可以根据最后一项的兜底性条款予以惩治，但是鉴于此类违法行为屡禁不止，已经具备相当的共性和典型特征，单独列出予以规制，有利于监管机关明确执法依据，有效地发挥市场禁入的警示和惩戒作用，更好地维护证券市场信息传播的正常秩序。

交易类市场禁入是本次规则修订的重点和难点。《征求意见稿》在第六条列举了被禁止交易后的若干除外适用，并以兜底条款的形式确认经监管认可的其它除外情形，以求最大限度地避免不同规定之间可能产生的叠加碰头和相互掣肘。作为首次引入的禁入措施，由于缺乏执法实践经验积累，该措施如何妥善发挥作用备受市场关注。其中，因上市公司股权激励而引起的股份或期权取得和交易如何与禁入制度相呼应应当引起足够重视。《上市公司股权激励管理办法》规定，最近12个月内被证监会科以行政处罚,包括被采取市场禁入措施的人员不得成为激励对象。那么如果已经获得激励性股票或期权后又被实施市场禁入的又该如何处理？当事人能否援用《征求意见稿》第六条第六款“卖出被禁入前已经持有的证券”来主张除外适用呢？笔者主张分情况区别对待。上市公司实施股权激励的目的就是要最大限度地激发激励对象的工作热情，为上市公司发展服务。股票或期权的授予是与激励对象的职务、身份和岗位贡献挂钩的，如果当事人在成为激励对象后被采取身份类市场禁入措施而失去履职资格的，上市公司不得继续授予其权益，其已获授但尚未行使的权益应当终止行使。如果该激励对象本身就不是所在上市公司的董监高，如因其个人原因，比如个人操纵其它公司的股票而被采取身份类市场禁入措施，且事实上并不影响其继续在原岗位为所在上市公司服务的，上市公司不得继续授予其权益，但其已经获授且尚未行使的权益应当允许其行使。

锦论团队通过对最近五年来的大量经办案例进行梳理发现，在上市公司实际控制人组织、指使的证券违法违规案件中，身份类禁入措施在实施效果上很难令人满意，其结果往往是只对违法行为的“帮凶”——上市公司董监高这类职业经理人具有一定的杀伤力，而违法行为的“主谋”——实际控制人对此几乎毫发无损。实践中，上市公司实际控制人往往不直接出任上市公司的高管，有些人习惯且擅长在幕后指挥和策划，通过把自己的忠实代理人塞进董事会和管理层，实现对公司间接却有力的控制——对于该类当事人，身份类禁入措施并无任何实际意义。市场上经常出现实际控制人在市场禁入的禁令尚未到期前再次实施违法行为，进而二度被禁的情况——这就是禁入制度落入空转的有力证据。

按照精准监管的要求，对于违法行为的主谋应该实施“精准打击”。上市公司的实际控制人并不在乎董监高这些身份类的职务，他们真正关心的是其所持有股份的价值和流动性。所以，对于上市公司的实际控制人采取市场禁入措施的，应该着重考虑在身份类禁入措施之外如何适度而有效地适用交易类禁入措施。《征求意见稿》规定：“违反法律、行政法规或者中国证监会有关规定，影响证券交易秩序或者交易公平，情结严重的，可以对有关责任人采取本规定第四条第一款第二项规定的证券市场禁入措施，禁止交易的持续时间不超过5年。”这里并未就交易类禁入措施的适用条件进行具体规定，只是重点强调影响证券交易秩序或者交易公平且情节严重的为适用之核心要件。限制交易似乎只应适用于证券交易领域的严重责任人，比如操纵市场的违法者。倘果真如此，那么交易类禁入措施的适用面显然过窄，并不能很好地发挥作用。目前关于大股东减持的政策中明确规定大股东（包括实际控制人）被立案期间及收到行政处罚决定书后的六个月内都不得减持，其实就是对当事人证券交易的限制性规定。结合市场禁入的制度要求，建议对违反证券法且情节严重的实际控制人，应当在六个月的普遍禁止减持限制期之外，按照过罚相当的原则再科以一定期限的交易禁止。

其次，建议将市场禁入规则与上市公司分类监管制度有机衔接。对实际控制人被采取禁入措施的上市公司，在日常监管、发行新股和债券、并购重组等事项中采取“特殊关注”，重点监管、从严监管。目前沪深两市都初步建立起分类监管的基本制度，比如深交所2020年8月发布《上市公司风险分类管理办法》，将上市公司划分为不同的分类等级，并根据分类结果进行差异化监管。目前深交所依照上市公司风险严重程度和受监管关注程度的不同，将上市公司从高到低依次分为高风险类、次高风险类、关注类、正常类四个等级。对实际控制人被列入市场禁入的，应当将该上市公司列入高风险类公司加以重点关注，以便更加有效地监控实际控制人的行为边界，帮助上市公司摆脱实际控制人的不当控制，督促和帮助上市公司提高公司治理水平。