2020年私募基金领域违法违规处罚情况分析

据锦论统计，2020年私募基金机构违法类案件处罚11起，与2019年的13起和2018年的10起基本持平。私募基金从业人员利用非公开信息牟利案件处罚5起，高于2起公募基金从业人员利用非公开信息牟利案，较2019年的2起数量也大幅上升。私募机构涉及的违法行为主要包括基金管理公司设立备案时提供虚假信息、发行产品不按规定进行备案、向非合格投资者募集资金、单个产品销售客户超过法定人数上限、自有资金与客户资金混同管理、挪用基金财产、未尽谨慎勤勉义务等。同时，部分私募机构及从业人员法律意识淡薄，诚信观念淡漠，背离价值投资理念，热衷短线投机交易，经营行为屡屡突破法律和道德底线，更有甚者借助基金产品实施市场操纵和内幕交易。此外，私募基金领域利用未公开信息交易的违法行为仍然比较严重。

私募机构违规对机构与直接负责的主管人员实行双罚制，采取最多的处罚措施为责令改正、警告、罚款三项并罚。其中量罚幅度一般为，构成前述一种违法行为的处罚3万元。2020年，私募从业人员利用未公开信息交易类案件的没收、罚款金额总计57,535,456.83元。其中，证监会【2020】73号案当事人刘某某被给予没一罚三的处罚，罚没金额高达35,383,600元，为2020年度处罚力度之最。

证券从业人员利用未公开信息交易的行为俗称私设“老鼠仓”。基金经理凭借职务便利无偿利用公司信息，背弃了对基金份额持有人负有的信义义务，违背了资本市场公开、公平、公正原则，扰乱了基金行业正常交易秩序，因而具有可罚性。与公募基金“老鼠仓”相比，私募基金“老鼠仓”显然隐蔽性更强。但是近年来，随着监管部门监控系统不断升级，高科技大数据监管手段使得私募基金“老鼠仓”查处曝光数量不断增加。

在2020年公布的5起私募基金“老鼠仓”案件中，值得引起注意有以下二点：

一是交易主体身份的认定问题，利用未公开信息交易主体的身份不影响其行为的认定和处罚。在证监会【2020】6号王某某案中，王某某申辩称中南投资不属于私募基金管理人，且其主体身份是投资顾问的工作人员，未有担任基金管理人职务的事实。但在认定过程中，证监会侧重行为实质而非主体身份。中南投资虽为投资顾问，但实际负责投资决策，并安排投资经理具体实施决策制定和指令下达工作，从中南投资的工作内容实质看，其行为属于私募基金管理人行为。而且王某某作为中南投资指派的投资经理，具体负责投资决策和指令下达。因此证监会以其行为实质为私募证券投资基金经理行为，按照当事人实际履行职责的身份和行为进行认定和处罚。

二是投资决策信息的所有权问题，基金经理提出的投资决策被公司采纳后，自己也不得利用。在证监会【2020】73号刘某某案中，证监会认为作为基金经理，即便是自己做出的投资决策也离不开作为投资经理所获得的包括物力、财力、人力在内各种公司资源的支持。相关投资决策一旦被基金公司采纳，即等同于职务行为，属于单位财产，在基金公司主动公开前均属于“未公开信息”。而且基金份额持有人以支付管理费为对价分享信息收益，当基金经理凭借职务便利无偿利用该信息时，容易损害基金份额持有人利益，破坏证券市场三公原则。

监管部门对加强对私募基金的监管力度问题已经形成共识，焦点问题是私募基金违法行为的法律适用问题。法律界以及执法部门内部对私募基金违法行为是适用《证券投资基金法》还是《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“《私募管理办法》”）一直存在争议，甚至各地方证监局之间亦存在法律适用相矛盾的处罚案例。

如在私募机构违法案件中，浙江证监局在【2020】1号处罚决定书中对某私募公司向不合格投资者募集资金以及挪用基金财产的行为，均依据《证券投资基金法》（以下简称“《基金法》”）的规定予以处罚，并且回应称“《证券投资基金法》是上位法，《私募投资基金监督管理暂行办法》是下位法，上位法优先于下位法适用”。但是，其他证监局对同类行为却直接适用《私募管理办法》，比如湖北局【2020】5号案和吉林局【2020】9号案。

同样，在基金从业人员违法案件中，对《基金法》和《私募管理办法》的适用也存在争议。在证监会【2020】6号案、【2020】18号案、【2020】72号案以及【2020】73号案中，当事人辩称应当根据特别法优于一般法原则，同时参考证监会、各地方证监局的同类型行政处罚案例，适用《私募管理办法》的规定对当事人作出行政处罚。而证监会回应：“特别法优于一般法的原则适用前提条件是两部法律属于同一位阶，但《基金法》属于法律，《私募管理办法》属于部门规章，二者显然不在同一位阶，属于上位法与下位法的关系，上位法优于下位法。”

《基金法》和《私募管理办法》究竟是上位法与下位法的关系，还是一般法与特别法的关系，将导致截然不同的法律适用结果。期待有权部门尽快做出明确、清晰的规定。

私募基金行业的规范发展，离不开有效的监管力度与明确的监管政策。在不断加强对私募基金监管力度的形势下，今年1月份证监会又新出台了《关于加强私募投资基金监管的若干规定》，对不履行登记备案义务、挪用资金财产、规避合格投资者要求等问题都做出了明确规定。此举有利于引导私募基金行业良性规范发展，让私募行业真正回归“私募”和“投资”的本源，促进行业规范、可持续发展。未来，私募基金机构也应当及时自查问题，强化合规意识，严格规范自身。而对于有权机关而言，也应当及时明确执法依据，从而为市场主体提供清晰的制度标准与保障。