发行人财务造假中的律师免责认定——简评北京市东易律师事务所诉证监会终审案
一、东易律师事务所受罚引发争议
1、上市公司财务造假起风波
2016年7月5日，丹东欣泰电气股份有限公司（以下简称“欣泰电气”）因欺诈发行、财务造假遭证监会行政处罚。保荐机构兴业证券股份有限公司、审计机构北京兴华会计师事务所紧随其后，皆因“未勤勉尽责”相继被罚。正当市场以为尘埃落定之时，近一年之后的2017年6月27日，证监会再次对欣泰电气IPO法律服务机构东易律所及签字律师作出行政处罚。
2、证监会行政处罚惹争议
证监会〔2017〕70号《行政处罚决定书》认定，东易律师事务所在为欣泰电气IPO提供法律服务的过程中未勤勉尽责，违反依法制定的业务规则，出具含有虚假记载的文件，具体理由主要有两点：
第一，《法律意见书》存在虚假记载。欣泰电气在2011年-2013年财务会计报告中虚构应收账款的收回，而东易律师事务所出具的《法律意见书》却认定“……上市申请人在最近三年内无重大违法行为，上市申请人在最近三年财务会计报告中无虚假记载……”，与事实不符存在虚假记载。
第二，违反律师事务所从事证券法律业务规则。东易律师事务所存在未编制查验计划，未对《法律意见书》进行讨论、复核，工作底稿未加盖律所公章以及其他违反《律师事务所从事证券法律业务管理办法》、《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》的情形。
作为首例IPO欺诈发行退市涉及律师事务所是否勤勉尽责的案件，行政处罚公布后，被公众解读为“律所需要对上市申请人财务真实性负责并承担法律责任”，进而立即引起各方特别是法律界人士的广泛关注与热烈讨论。实际上，该案在行政处罚听证阶段，北京市律师协会就曾专门组织相关律师对案情进行研讨，并向证监会发函建议：“律师在《法律意见书》内关于‘无虚假记载、误导性陈述及重大遗漏’的表述是现行规则对律师出具该类文书的格式化书写要求。由律师对上市申请人提供的相关文件、会计师事务所出具的《审计报告》进行财务核查，已经超出了律师的职责范围和能力范围，是对律师责任与义务的扩大。”
3、一审判决结果引发律师界关注
1.不服行政处罚，东易律所起诉证监会
在争议声中，东易律所不服证监会的处罚决定，向北京市第一中级人民法院（以下简称“北京一中院”）提起行政诉讼。2018年6月，东易律所的诉请被法院驳回。针对该案的核心争议焦点，即东易律所是否尽到了法定“勤勉尽责”义务、其是否应当为出具的法律意见书中的虚假记载承担相应的法律责任等问题，北京一中院认为：
（1）虚假记载涉及的内容属于律所在尽调过程中应予查验的事项
①欣泰电气通过外部借款等方式虚构收回应收账款，相关虚假记载涉及公司财务问题。由于法律尽调是从法律风险的角度对公司整体情况进行评估，因此对于与公司经营相关的重要事项，律师事务所均应当予以充分关注并进行审慎查验。公司的财务状况是律所在尽调过程中应当查验的重点事项。律所应当在合法的范围内，充分利用各种方法对包括公司财务状况在内的公司整体情况展开全面调查，并在综合分析所有材料的基础上，从法律风险评估的角度出具意见。
②尽调与财务报表审计在法律性质上存在实质差别。审计报告只是作为包括法律尽调在内的各中介机构尽调的基础材料之一。在尽调过程中，律师事务所应当对包括审计报告在内的相关材料进行全面综合分析，并在审慎查验的基础上针对公司整体情况独立出具《法律意见书》并对结论负责。
③应收账款属于律师事务所在进行法律尽调过程中应当予以充分关注和专门查验的事项。原告认为应收账款的收回是财务会计问题，因此律师事务所没有义务也没有能力进行查验的主张，不符合法律尽调的基本要求。
④如果有证据证明律师事务所出具的《法律意见书》存在虚假记载，则应当由律师事务所举证证明其巳经尽到了勤勉义务，否则即应认为律师事务所未勤勉尽责。
（2）关于本案中原告是否尽到勤勉义务
原告未制定应收账款专项查验方案，只是将应收应付账款凭证简单汇总，在引用经审计的财务数据时没有履行“一般注意义务”，“未尽勤勉义务的事实毋庸置疑”。
据此，北京一中院驳回东易律所的诉讼请求。
2.一审判决模糊的说理再引争议
一审判决较为模糊的说理内容被市场参与主体广泛理解为：①法律尽调需要对包括公司财务状况在内的公司整体经营情况进行评估；②律所不能直接引用审计报告，审计报告也无法成为免除律所勤勉义务的依据；③对于应收账款这类重要财务会计问题，律所应履行审慎查验之义务，一旦出现问题，律所不能以没有专业能力为由主张免责。
站在IPO律师的角度，一审判决不仅未明确律师对财务问题承担责任的边界，还带来了许多实践中的难题：
（1）律所需要对包括财务问题在内的公司整体情况进行尽调、评估，这是否意味着律师需要具备充分的财务、行业、技术、甚至企业管理等相关背景知识才能出具合格的《法律意见书》？判决设置如此高的职业要求是否合理？
（2）如果不能信赖会计师的审计报告，律所是否需要单独聘请会计师对公司财务数据重复审计？如若不然，面对会计师的审计报告，律师如何履行非专业人士的“一般注意义务”，做到勤勉尽责？……
客观而言，一中院的判决结果并无不妥，但是在解释IPO律师切身关注的法律尽调、勤勉尽责标准以及东易律所未尽到对财务问题的非专业人士 「一般注意义务」等事项时，不够充分、透彻，反而再次引发新一轮热议。
二、定纷止争的终审判决及笔者观点
2021年4月23日，北京市高级人民法院针对此案做出了终审判决，驳回了东易律师事务所的上诉，维持原判，对该争议予以“一锤定音”。
作为东易律所在证监会行政处罚听证阶段的代理人，笔者持续关注着本案的诉讼进展。相比于一审判决，笔者认为，北京市高院的二审判决逻辑体系更为严密，说理愈加透彻，针对各方广泛关注的“律师事务所勤勉尽责的认定标准和证明责任”问题，终审判决已经做出了较为完善、合理、恰如其分的论证和阐述。
1、逻辑严密、论证严谨
本案一审过程中，北京市一中院将“律师事务所勤勉尽责的认定标准”单独作为争议焦点进行分析；而北京市高院则将“律师事务所勤勉尽责的认定标准”放到本案的核心争议焦点“东易律师实务是否勤勉尽责问题”项下进行讨论。笔者认为该等处理是北京市高院刻意为之，显示出了二审法院审理的司法技术和严谨的论证体系。
第一，就个案而言，本案争议焦点理应关涉诉讼主体，“东易律所是否勤勉尽责问题”正是判断东易律所是否需要承担法律责任的核心。而关于「“律师事务所勤勉尽责的认定标准”，除非是案件审理所必须，否则并不必然需要论证。
第二，各司其职，避免越俎代庖。证券法律问题具有极强的专业性和实践性，与“奋战”在第一线、事前事后全面统一监管的证监会相比，法院在该领域的专业性相对较弱，滞后性也更加明显。同时，法院是司法机关，而非立法机关，对于“律师事务所勤勉尽责义务认定标准”之类问题应放于处于证监会监管体系下，法院不宜通过判决确立具体、明确的标准或规则。
第三，即便是审理案件所必须，那么将“律师事务所勤勉尽责的认定标准”放到“东易律所是否勤勉尽责问题”这一焦点之下，既可使论证层次更加分明，也淡化了法院通过判决树立“律师事务所勤勉尽责的认定标准”的印象。
第四，普适标准难立。律师工作做到何种程度、具体到哪一部分、深入到什么层次等“认定标准”问题，事实上无法明确也无从量化。部分律师对于该问题不应抱有不切实际的幻想。站在法院的角度，“不立而立”既是客观不能，也是迫不得已。
2、直面难题、明确观点，切实关注律师群体意见
正如前文所述，本案之所以受到社会舆论尤其是律师群体的格外关注，源起于证监会在对东易律所的行政处罚决定中首先认定其《法律意见书》所述“……上市申请人在最近三年内无重大违法行为，上市申请人在最近三年财务会计报告中无虚假记载……”与事实不符存在虚假记载，继而广泛发酵于北京市一中院判决书中对律师勤勉尽责标准的司法认定。例如以下内容直接触动了全国IPO非诉律师的神经：
“……公司的财务状况是律所在尽调过程中应当查验的重点事项。律所应当在合法的范围内，充分利用各种方法对包括公司财务状况在内的公司整体情况展开全面调查……”
“……各中介机构对自己出具的报告均应独立承担责任……”
“……审计报告只是作为包括法律尽调在内的各中介机构尽调的基础材料之一。在尽调过程中，律师事务所应当对包括审计报告在内的相关材料进行全面综合分析，并在审慎查验的基础上针对公司整体情况独立出具《法律意见书》并对结论负责。”
“应收账款属于律师事务所在进行法律尽调过程中应当予以充分关注和专门查验的事项。原告认为应收账款的收回是财务会计问题，因此律师事务所没有义务也没有能力进行查验的主张，不符合法律尽调的基本要求。”
就此，终审判决不仅着力论证争议焦点，并且具体、直白的回应了律师群体所关切的内容，具体如下：
第一，律师可否将会计师出具的《审计报告》作为其出具法律意见的依据？
北京市高院认定：“对于会计师事务所出具的审计报告，律师事务所及律师出具相应法律意见可以将其作为依据，对审计报告中涉及财务会计专业性、完整性、一致性等问题履行普通人的注意义务，但对审计报告中涉及法律风险的问题仍需秉持职业怀疑精神，本着独立、勤勉的态度履行相应的核验义务，并留存相应的证据，以证明自己履行了与关注问题性质相匹配的注意义务。”
第二，所引用《审计报告》出现虚假记载，是否律师就要承担法律责任？
北京市高院认定：“如果审计报告出现虚假记载，律师事务所出具的法律意见援引审计报告的意见而出现错误，并不代表律师事务所一定会承担法律责任，只要律师事务所有证据证明自己在援引审计报告的意见时尽到了相应的注意义务，即使法律意见存有虚假内容，仍无需承担法律责任；如果审计报告存在虚假记载，法律意见直接援引审计报告的意见和结论，且律师事务所不能提供充分而有效的证据证明自己在出具法律意见时履行了相应的注意义务，则律师事务所不能因审计报告具有法律效力而免除法律责任。问题的关键不在于审计报告的法定证明效力大小，而在于本案争议的应收账款虚假记载问题，是否属于法律专业人士需要特别关注的事项范围以及律师事务所是否有证据证明自己履行了相应的注意义务。”
第三，律师无法发现《审计报告》中的会计虚假记载问题怎么办？律师勤勉尽责义务的认定标准到底如何？
如前所述，普适标准难立，要求法院确立一个明确、具体的“认定标准”既不现实也不合理， 但在北京市高院的判决中仍就该问题进行了一定程度的说明：
律师事务所履行勤勉尽责义务的标准并不是必然能够发现财务报告虚假记载的问题，而是严格依据法律规定履行必要的审核义务后，有助于从法律专业角度发现财务报告中虚构应收账款收回的问题。财务会计报告无虚假记载是律师事务所出具的法律意见书中承诺的事项，更是公司公开发行新股必须符合的法定实质条件，当然属于律师事务所履职范畴。因此，判断律师事务所履行勤勉尽责义务的标准是依据法律规定考察律师事务所在其提供法律服务的职责范围内是否还有进一步作为的空间。
第四，东易律所承担法律责任的分析。
（1）律师是否应当对应收账款回收问题进行核查并发表意见？核查到什么程度？
北京市高院认定如下：
“应收帐款收回问题，属于财务会计领域专业问题，是会计师出具审计报告需要核验的核心事项，也涉及公司经营合规性和法律风险问题，同样属于法律意见所应关注的事项。”
“应收账款收回核验问题，首先是财务会计问题，由会计师以其职业谨慎和勤勉精神，对财务会计资料的真实性、完整性、一致性等作出判断。同时，收回应收账款本身属于公司重大债权债务，又涉及公司经营的合规性和法律风险问题。”
“虚构应收账款收回数额较大的问题，既涉及财务会计文件是否存在虚假记载，也涉及发行人在处理重大债权债务中是否存在违法行为，进而涉及是否符合“本次发行上市的实质条件”问题，律师事务所在提供证券法律服务过程中理当对这些合规性和法律风险进行核验和评价。”
“律师事务所在提供证券法律服务、出具法律意见时，对于公司财务会计专业问题，需要履行一般理性法律人的注意义务，但对于依托于这些财务会计资料所反映的公司经营行为的合规性和法律风险问题，律师仍应履行作为专业法律人的特别注意义务。”
“律师事务所履行一般注意义务的，需要按照《管理办法》第十五条第一款的规定通过一定的载体加以说明。需要履行特别注意义务的，按照《管理办法》第十二条第二款的规定，可以采用面谈、书面审查、实地调查、查询和函证、计算、复核等方法。”
“这就是说，在审计报告对公司应收账款存在虚假记载的情况下，律师事务所如果以审计报告为据主张免除法律责任的，需要律师事务所有证据证明自己已对财务会计专业问题尽到一般注意义务和对财务会计资料所反映的企业经营合规性和法律风险尽到了核查和验证等特别注意义务。”
（2）东易所提供法律服务存在未勤勉尽职之处
北京市高院认定：
“当发行人存在虚构数额巨大应收账款违法行为，且律师事务所出具‘上市申请人在最近三年内无重大违法行为，上市申请人在最近三年财务会计报告无虚假记载’的法律意见时，律师事务所应当承担自己已尽到勤勉尽职义务的证明责任。”
“工作底稿是律师履行工作职责的重要载体，也是判断律师在提供法律服务过程中是否勤勉尽职的重要凭据。”
“东易所出具法律意见所支撑的许多材料来源于其他中介机构，对涉及公司重大债权债务的应收账款收回问题的评价，则直接引用了会计师事务所审计报告并据此作出法律意见。虽然在证券服务领域，中介机构间相互借鉴和引用其他机构获得的资料，作为自己出具专业意见的重要支撑，是业界较为通行的做法，但对作为承担独立审慎判断职责的法律专业服务机构来说，引用其他机构的资料和报告，还必须对属于法律专业领域的事项和问题，在履行自己特别注意义务的基础上作出判断并出具意见，以证明自己在提供中介服务时遵循独立、审慎的原则，尽到了勤勉尽职义务。”
“东易所的工作底稿并未显示出其对从其他中介机构取得的资料依法依规履行了必要的查验程序，没有依照《执业规则（试行）》编制查验计划并开展核验；对源自其他机构的访谈记录显示部分主要客户未对应收帐款余额进行确认的情况下，东易所没有证据证明其对此履行了查验义务；对虚构数额巨大的应收帐款收回背后欣泰电气处理重大债权债务的合规性和法律风险问题，没有证据证明东易所依照《管理办法》的规定在履行审慎核验和讨论复核的基础上进行评价并出具法律意见。而且，即使是东易所的工作底稿本身，在形式和内容上还存有部分访谈记录缺少律师和访谈对象签字等问题，这些问题形式上属于工作程序范畴，实质上反映的是勤勉尽职不到位的问题。”
3、尘埃落定，非诉律师不必过于恐慌
本案二审判决公开后，笔者常看到诸如“上市公司财务造假律师遭殃”、“律师成了会计师的兜底方”等评论。平心而论，在案发时的2016年，A股刚刚经历三波股灾，新任证监会主席临危受命，“强监管”遭遇第一起“上市公司欺诈发行退市”案例，并且时至今日再回头看，当初给予东易律所行政处罚亦并无明显不当，但是为何又引起律师界的轩然大波呢？无非是业界将上市公司财务造假与给予东易律所行政处罚看成了简单的因与果。好在北京市高院的终审判决，将笔者对此案的重点关注问题几乎打消。并且从细节可看出，北京市高院在审理本案时对于律师界的呼声是十分重视的，尤其在「东易律所是否勤勉尽责问题」这一焦点问题上的论述，比起一审判决逻辑更清晰，认定更审慎、细致、全面，不仅有深厚的专业分析，并且通过直白的通俗解释释放了IPO非诉律师的压力，回应了社会关注热点。
结 语
随着注册制改革的逐步顺利推进以及新《证券法》的实施，中介机构的履职和尽责能力成为注册制改革配套机制有效运行的重要基础。律师作为资本市场的“看门人”之一，通过勤勉、审慎、专业的核查工作，提供法律专业服务，在证监会不断压实中介机构责任的监管环境下，责任很大，担子很重。本案的二审判决卸下了非诉律师对于发行人、上市公司财务造假的责任包袱，明确了律师勤勉尽责工作中的“一般理性法律人的注意义务”和“专业法律人的特别注意义务”，指明了工作底稿的重要性，是非诉律师不可不深入研究和学习的“工作指引”。
