从行民衔接角度看行政处罚文书精准认定的重要性——以“H证券公司出借客户账户案”为例
从行民衔接角度看行政处罚文书精准认定的重要性
——以“H证券公司出借客户账户案”为例
2021年1月29日，证监会公布了证监稽查20起典型违法案例，其中“H证券公司出借客户账户案”作为新《证券法》实施后首个证券公司因出借账户被给予行政处罚的案例，系证监会对新《证券法》新增一百零七条规定的首次运用。但该首秀虽然扎眼，却也存在不尽完美之处。
一、案情简介
在〔2020〕41号《行政处罚决定书》中，证监会针对H证券公司的违法事实，从四个方面做出了如下认定：
1、账户借用基本情况
2018年初，余**通过上海盈沃投资管理有限公司（H证券公司子公司）总经理杜*朝结识凤鸣同创（北京）资产管理有限公司董事长杜*艳，并安排陈**与杜*艳对接具体业务。2018年2月，深圳前海众恒智富资产管理有限公司实际控制人许*华向杜*艳提出借用证券账户并配资的需求，杜*艳便将此业务介绍给陈**。为此，陈**指定下属张*与其共同负责具体工作，陈**、张*与杜*艳组建了微信群进行业务沟通；张*还介绍陈某颖、邵某彬、吴某怀、翁某慧等四人加入其业务团队，以H证券公司名义接洽客户。除翁某慧外，其余三人均与H证券公司签订了劳动合同。
2、张*团队推介账户借用业务、招揽客户账户
2018年3月至6月期间，张*团队为杜*艳介绍的账户借用业务陆续招揽了张某妙等36个H证券公司客户账户。张*团队向客户推介账户借用业务时，以H证券公司某资金项目为名，向客户说明配资买卖股票名称以及配资利率等条件，而非以其个人名义。
3、H证券公司将上述客户的证券账户、资金账户提供给他人使用
2018年3月至6月期间，在未告知客户实际使用人身份的情况下，张*陆续将上述客户的证券账户、资金账户及密码汇总，分批由陈**交给杜*艳，再由杜*艳提供给许*华使用。除“郑某平”账户未实际使用外，剩余35个客户账户被许*华用于买卖“欧浦智网”“大晟文化”“索菱股份”“如意集团”和“中珠医疗”等股票。在此期间，陈**、张*还负责沟通协调上述客户账户在借用过程中因配资产生的利息支付、补仓等事项。
4、H证券公司机构交易部负责人放任违法行为发生
在安排下属陈**与杜*艳对接后，余**于2018年3月17日通过微信收到陈**发来的截图，截图显示“张某宴”银行账户向“袁某眉”银行账户转入3,500万保证金。陈**同时请余**尽快协调2亿元融资，余**并未提出疑问。实际上，“张某宴”银行账户系许*华此次借用账户及配资所用的保证金账户，“袁某眉”银行账户系张*用于接收保证金并转至出借账户的过桥账户。张某宴、袁某眉均不是H证券公司客户，且截图清晰可见“保证金”备注字样。余**作为部门负责人，未能关注截图内容并及时在早期发现账户借用及配资活动，直至账户纠纷发生后才向上级汇报，系在其职责范围内放任违法行为的发生。
二、问题的提出
2020年3月1日起实施的新《证券法》在原有旧法之基础上，新增了第一百零七条：“证券公司为投资者开立账户，应当按照规定对投资者提供的身份信息进行核对。证券公司不得将投资者的账户提供给他人使用。投资者应当使用实名开立的账户进行交易。” 第一百零七条虽然属于新增条文，但实际上在2014年7月29日实施的《证券公司监督管理条例》中已经有类似规定。《证券公司监督管理条例》第二十八条规定，“……证券公司不得将客户的资金账户、证券账户提供给他人使用。”
仔细分析上述规定可知，无论是《证券法》还是《证券公司监督管理条例》，相关规定均约束的对象均系“证券公司”，换言之此等规定将提供账户给他人使用的主体限定为“证券公司”。那么，如何界定公司行为与个人行为成为了能否适用《证券法》第一百零七条的前提。
就该问题，〔2020〕41号《行政处罚决定书》最终认定：
H证券公司内设部门机构交易部的张*、陈**业务团队在履职过程中以H证券公司的名义对外承揽账户借用业务，按照需求招揽多个客户账户并提供给他人使用，由此产生的业务收入最终归属于H证券公司，相关业务团队的行为应视为H证券公司的单位行为。
“H证券公司的上述行为违反《证券公司监督管理条例》（以下简称《条例》）第二十八条第三款的规定，构成《条例》第七十九条所述“证券公司将客户的资金账户、证券账户提供给他人使用”的行为，应依照2005年《证券法》第二百零八条进行处罚。H证券公司的上述行为也违反了《证券法》第一百零七条第二款的规定，构成《证券法》第二百零一条第二款所述的违法行为。”
显然，证监会的上述认定是将H证券公司员工私自开展配资业务并借用客户账户的行为后果归责于H证券公司，至于为什么由H证券公司承担员工私下出借账户的后果、张*等人的行为到底是职务行为还是构成表见代理，则无认定过程和法律适用分析。
作者认为必须严格认定并区分个人行为、职务行为和表见代理，该等认定不仅仅关乎本案法律认定正确与否，还涉及行为人的刑事责任、行为人与账户出借方的民事法律关系及行为人对H证券公司民事赔偿等一系列后续错综复杂的法律问题。
三、个人行为、职务行为还是表见代理？
与多年前银行业爆发出来的大量“飞单”案件相似，在“H证券公司出借客户账户案”中，个别业务人员打着其任职机构的名义，虚构、伪造、变造、冒充任职机构的理财产品向客户进行推介，在获取客户信任后将客户资金提供给实际资金使用方用于证券交易并赚取利差甚至交易获利分成。那么，上述涉案人员的行为到底是个人行为，还是职务行为？亦或者构成表见代理？——该问题既是此类案件认定的核心，也是认定之难点。关于银行业“飞单”的民事、刑事案件，全国法院已经积累了相当的成熟审判经验，因此，本文结合“H证券公司出借客户账户案”的事实认定和既有的银行业有关“飞单”裁判规则进行分析和探讨。
1、关于职务行为
（1）职务行为类型
之所以探讨职务行为其意义在于个体行为在被认定为职务行为后，其行为后果直接由法人承担。可是，即便在《民法典》颁布后，我国法律对于职务行为仍没有明确的法律定义，但是从相关的法律规定中可见大致归为两类：
第一类是法定代表人的职务行为。《民法典》第六十一条规定，“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”
第二类是其他工作人员的职务行为。《民法典》第一百七十条规定，“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”
（2）职务行为的性质
无论是法定代表人的职务行为或者是其他工作人员的职务行为，其本质上而言，职务行为相对于表见代理属于有权代理。由此引申，既然职务行为属于有权代理，那么认定职务行为无需考虑行为相对人的主观状态，只需从客观情形判断行为人是否具有相应职权即可。
（3）职务行为的司法认定标准
虽然法律未明确定义职务行为，但是由于在银行业、工程施工等领域发生了大量的涉及职务行为、表见代理纠纷，因此从司法裁判中可以梳理出清晰且明确的认定标准。参考最为接近本案的银行业“飞单”司法案件，职务行为通常从5个方面进行认定：工作人员身份、职权范围内的事项、以单位名义、时间地点要求、行为利益归属。
①工作人员身份
证监会认定“张*团队推介账户借用业务、招揽客户账户”，其中，陈**、张*在涉案期间均为H证券公司正式员工，行为人具备工作人员身份无疑。
②职权范围内的事项
除行为人具备工作人员身份条件外，构成职务行为还要求行为人的行为在其职权范围之内，在职权范围内既可以是岗位职责也可以是供职单位书面授权。
就此要件，〔2020〕41号《行政处罚决定书》认定：
“2018年2月，深圳前海众恒智富资产管理有限公司实际控制人许*华向杜*艳提出借用证券账户并配资的需求，杜*艳便将此业务介绍给陈**。为此，陈**指定下属张*与其共同负责具体工作，陈**、张*与杜*艳组建了微信群进行业务沟通”；
“2018年3月至6月期间，张*团队为杜*艳介绍的账户借用业务陆续招揽了张某妙等36个H证券公司客户账户。张*团队向客户推介账户借用业务时，以H证券公司某资金项目为名，向客户说明配资买卖股票名称以及配资利率等条件”。
可见，证监会知悉且认定了“张*团队明知许*华有借用证券账户并配资的需求，并向客户推介账户借用业务”这个事实，即张*的对外行为是“推介账户借用业务”，那么“推介账户借用业务”是不是张*职权范围内的事项？无需多言，借用账户是《证券公司监督管理条例》、《证券法》禁止的行为，证券公司经营范围不可能允许存在，何况员工个人？H证券公司更不可能向其出具书面授权委托了。
③以单位名义
以单位名义实施案涉行为是判断构成职务行为的重要标准，那么具体要以什么方式实施才算以“单位名义”呢？
首先，司法机关通常先看合同主体的印章、签字。暂且不论真伪的问题，是否存在印章在某种程度上反映着与任职机构的关联度、行为相对人的可信赖度，而个人签字则要从个人职务（如行长、法定负责人等）、职权多方面判断。
其次，在无任职机构印章、无行为人签字的情况下，未见有被认定为职务行为的先例。毕竟，几乎在全部的“飞单”案件中雇员都是打着任职机构的名义、产品招揽客户，如果行为人口头表示就算“以单位名义”，那么置法律规定的无权代理规定于何地？
在“H证券公司出借客户账户案”中，〔2020〕41号《行政处罚决定书》认定：
“2018年3月至6月期间，张*团队为杜*艳介绍的账户借用业务陆续招揽了张某妙等36个H证券公司客户账户。张*团队向客户推介账户借用业务时，以H证券公司某资金项目为名，向客户说明配资买卖股票名称以及配资利率等条件，而非以其个人名义。”
那么证监会上述认定中，张*团队向客户推介业务时是否有产品说明、募集说明书等文件？行为相对人是否签署了有关合同？该等文件的主体签署主体是否是H证券公司？有无法定代表人、负责人签字？这些因素构成了判断是否符合“以单位名义”的核心。遗憾的是，对于如此重要的认定事实，《行政处罚决定书》却没有丝毫叙述和认定。
④时间、地点因素
无论是银行还是券商都是专业金融机构，有特定的工作地点、工作时间，行为人的行为是否发生在办公时间、办公地点，是判断是否构成职务行为的因素之一。
同样的，〔2020〕41号《行政处罚决定书》完全没有对张*等人在什么地点、时间向客户推介账户借用业务进行说明和认定。
⑤行为利益归属
职务行为之含义还在于行为人的行为是为任职单位之利益，即案涉的资金、获利都应为任职单位所有。就此，〔2020〕41号《行政处罚决定书》认定：
“H证券公司内设部门机构交易部的张*、陈**业务团队在履职过程中以H证券公司的名义对外承揽账户借用业务，按照需求招揽多个客户账户并提供给他人使用，由此产生的业务收入最终归属于H证券公司”。
那么“由此产生的业务收入最终归属于H证券公司”这一结论是如何得来的呢？“由此产生的业务收入”有哪些、金额多少、如何入账、入到哪些账户中，这些是判断职务行为的核心要素，可是在〔2020〕41号《行政处罚决定书》中，证监会并没有丝毫的展开说明。
即便如此，我们仍可从通常的行为逻辑和《处罚决定书》中的蛛丝马迹管窥一二，并尝试分析H证券公司的业务收入及与张*等人出借账户行为之间的关系。
如〔2020〕41号《行政处罚决定书》所认定，该案的一个大前提是：深圳前海众恒智富资产管理有限公司实际控制人许*华提出借用证券账户并配资的需求，之后才发生了张*等人招揽账户、配资并提供给许*华使用的事实。
那么张*等人提供客户账户给许*华的动机是什么呢？出借账户配资的利益有哪些？根据〔2020〕41号《行政处罚决定书》的认定和市场上通常配资的模式可猜测张*等人出借账户过程大致如下：
第一步：资金实际需求方许*华将保证金转给张*。许*华通过其控制的“张某宴”银行账户将保证金打入张*控制的“袁某眉”银行账户。（“张某宴”银行账户系许*华此次借用账户及配资所用的保证金账户，“袁某眉”银行账户系张*用于接收保证金并转至出借账户的过桥账户。）
第二步：张*将其收到的保证金分散打给各出借方的银行账户，出借方再将其收到的保证金转入自己在H证券公司开立的证券账户。
第三步：出借方利用资金实际需求方的保证金加上自己的资金，申请开通融资融券业务并在H证券公司进行融资。
第四步：出借方将自己的融资证券账户提供给张*，再由张*提供给资金实际需求方许*华，许*华实际控制和使用出借方的证券账户并交易了“欧浦智网”“大晟文化”“索菱股份”“如意集团”和“中珠医疗”等股票。
第五步：资金实际需求方许*华通过其控制的“张某宴”银行账户按期支付利息至张*控制的“袁某眉”银行账户，张*再通过“袁某眉”银行账户向各出借方支付利息并最终结算。
假设如此的话，因张*等人出借账户行为带来的利益就是资金实际需求方许*华支付的利息。为什么这样讲呢？因为出借方在H证券公司开立证券账户、进行融资融券、证券交易，均是合法合规的券商业务，如果H证券公司为了增加这部分业务收入只需要简简单单的努力扩展经纪业务就可以了，何必采取找资金需求方、配资方这么麻烦且明显违规的方式？其实关键点就在于资金实际需求方许*华给予的利息诱惑，导致了个别业务人员铤而走险赚取利差甚至交易分成。
那么，资金实际需求方许*华支付的利息跑到哪儿去了变得显而易见。〔2020〕41号《行政处罚决定书》中并没有明确讲，只是提到了“张*还负责沟通协调上述客户账户在借用过程中因配资产生的利息支付、补仓等事项”、“‘袁某眉’银行账户系张*用于接收保证金并转至出借账户的过桥账户”。结合证监会对证券公司的监督管理，这种非经营范围事项的违规业务肯定无法形成合同关系形成H证券公司的业务收入，因此，作者对于〔2020〕41号《行政处罚决定书》认定的“由此产生的业务收入最终归属于H证券公司”存有很大的好奇——“由此产生的业务收入”到底是哪些？金额多少？怎么入的H证券公司账户？
（4）结论：张*等人的行为不构成职务行为
结合上述，根据已经非常成熟的5个司法认定标准，作者认为：虽然张*等人在案发时属于H证券公司工作人员，但是其假借H证券公司项目之名向客户配资并借用客户账户的行为不在其职权范围内也无H证券公司授权。同时，〔2020〕41号《行政处罚决定书》对于张*等人是否在H证券公司工作场所、工作时间向客户推介账户借用业务没有说明，而张*等人控制的过桥账户所获之利益亦不可能流入H证券公司，因此并不构成职务行为。更何况对于所谓“以H证券公司某资金项目为名”并无合同、公章、签字等形式证据支持，其行为恶劣程度已经远超银行业中的“飞单”行为。
2、关于表见代理
（1）法律规定
相较于职务行为的法律规定模糊，表见代理有着明确的法律规定，从《合同法》至《民法总则》，到现在实施的《民法典》均有法律规定，《民法典》第一百七十二条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”
（2）构成要件
同样的，在司法实践中，最高人民法院和各级地方法院已经对认定表见代理的构成要件做了明确，即：1.行为人无权实施代理行为，相对人依据一定事实相信或认为行为人具有代理权，在此认识基础上与行为人产生法律关系，包括没有代理权、超越代理权或者代理权终止三种情形。2.相对人在主观上必须是善意、无过失的。
最高人民法院在(2019)最高法民申687号案中认为，“构成表见代理须在代理行为外观上存在使相对人相信行为人具有代理权的理由。这包括两个方面的内容：其一，存在外表授权，即存在有代理权授予的外观，代理行为外在表现上有相对人相信行为人有代理权的事实。无权代理人以前曾经被授予代理权，或者当时拥有实施其他民事法律行为的代理权，或者根据交易习惯行为人的行为外表表明其有代理权，均可构成外表授权。其二，相对人对行为人有代理权形成了合理信赖。相对人对外表授权的信赖是否合理，应当以是否有正当理由作为判断标准。”
（3）张*等人的行为不构成表见代理
首先，在“H证券公司出借客户账户案”中未见足够的外表授权要件，不足以使得相对人形成合理信赖。〔2020〕41号《行政处罚决定书》中，除了认定张*等人具有H证券公司工作人员身份之外，没有认定任何客观表象形式要素论证张*等人具有外表授权。也就是说，除了张*等人是H证券公司工作人员外，未见其他任何客观表象形式，如H证券公司或者H证券公司负责人出具的合同、产品说明、印章、签字等证据。如本文在“职务行为的司法认定标准”部分所述，如果行为人口头表示就算“以单位名义”，就算符合了外表授权的构成要件，那么置法律规定的无权代理规定于何地？那么，客观表象的形式要素要达到何种程度才能认定为表见代理？作者认为，至少在没有证明代理行为存在诸如合同、公章、签字、签章等有权代理的客观表象形式要素的前提下不能认定表见代理成立。
其次，行为相对人不是善意无过失。第一，如〔2020〕41号《行政处罚决定书》所认定，“张*团队向客户推介账户借用业务”，一个普通的投资者对于能不能将自己的证券账户借出是应当具备的最基本的风险意识，更何况其证券账户中有其个人资金。第二，“账户借用”不是证券公司业务，任何一个在证券公司开立账户的投资者所签字的开户文件中均有明确提示不将自己账户提供给他人使用。第三，对于证券账户，任何一个普通人都应具有像保管自己银行账户一样的意识，因为证券账户是有自己的真金白银的。第四，该案的出借方是在收到资金实际需求方的保证金后才将自己的账户借出，显然是在经过了风险控制和思考后才做出的决定，其理应知道自己行为的风险。
四、行政处罚文书的精准认定关乎行民、行刑衔接的重大问题
上文仅从证监会公开的〔2020〕41号《行政处罚决定书》中进行分析和推断，在没有查看全案材料的情况下难免可能发生分析错误，但是，行政处罚文书不仅关乎个案认定，还有着“完善市场监管部门行政执法信息公开工作，有效提高市场监管行政执法透明度，增进信息共享，保障公众知情权和监督权，畅通市场监管行政执法与公众的联系渠道”的作用。
同时，证监会的行政处罚文书还涉及由此引发的民事、刑事案件责任认定。行政处罚文书涉及的民事责任以虚假陈述引发的民事责任赔偿最为典型，无论最终法院是否判决违法行为人承担民事赔偿责任，至少引发民事诉讼是毫无疑问的。另外，在刑事案件中，以内幕交易、操纵证券市场为例，证监会的行政处罚决定书涉及内幕信息、敏感期、操纵期间等争议焦点，均会对刑事案件的认定产生重大影响。
再以“H证券公司出借客户账户案”来说，〔2020〕41号《行政处罚决定书》认定了“相关业务团队的行为应视为H证券公司的单位行为”，那么是否会引发账户出借方因亏损而起诉H证券公司赔偿的民事案件？法院是否会仅以《行政处罚决定书》所作的认定为依据，直接认定构成表见代理或职务行为而判决H证券公司民事赔偿？如果法院不认可构成表见代理或职务行为，那么法院判决与证监会认定完全相悖，此情形如何保证H证券公司的合法利益？以及，H证券公司承担民事赔偿后向行为人的追责，行为人是仅有民事赔偿责任还是同时构成职务侵占罪？此等行民、行刑案件都会因行政处罚决定书的认定而受到重大影响。
因此，作者认为，行政处罚文书的认定不仅应当精准、全面，还应从保障公众知情权和监督权的角度出发，推动模范行政，达到行政行为“合法性”与“合理性”之统一。同时，行政处罚文书的精准、全面认定，也有助于提高行政执法的有效性和准确性，促进行民、行刑案件的顺畅衔接，值得实务部门和理论界进行讨论和深入研究。
