小议内幕交易推定规则

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推定,是基于已证实之事对尚未证实之事的预计。在信息不完全的情况下,推定较好地缓解了举证不能、举证困难所带来的事实认定困难。鉴于内幕交易案件的隐蔽性和复杂性,证券监管部门在收集部分主体传递、获取内幕信息的证据时难度较大。为了应对这一挑战、提高执法效率,推定在内幕信息传递这一关键事实认定环节被广泛采用。在特定案件中,监管部门可以根据“环境证据”形成逻辑判断,推定涉案主体知悉内幕信息,进而认定其内幕交易行为成立。

那么内幕交易推定规则具体是如何设定的?其在执法实践中落实情况如何?
一、制度设计

根据《证券法》(2019修订版)第五十条,内幕交易主体主要分为两大类,即内幕信息知情人(或称法定内幕信息知情人),以及非法获取内幕信息的人。对于不同的内幕交易主体,其所适用的推定规则存在较大区别。

(一)
法定内幕信息知情人
《证券法》第五十一条规定:“证券交易内幕信息的知情人包括:

(一)发行人及其董事、监事、高级管理人员;

(二)持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员,公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员;

(三)发行人控股或者实际控制的公司及其董事、监事、高级管理人员;

(四)由于所任公司职务或者因与公司业务往来可以获取公司有关内幕信息的人员;

(五)上市公司收购人或者重大资产交易方及其控股股东、实际控制人、董事、监事和高级管理人员;

(六)因职务、工作可以获取内幕信息的证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员;

(七)因职责、工作可以获取内幕信息的证券监督管理机构工作人员;

(八)因法定职责对证券的发行、交易或者对上市公司及其收购、重大资产交易进行管理可以获取内幕信息的有关主管部门、监管机构的工作人员;

(九)国务院证券监督管理机构规定的可以获取内幕信息的其他人员。”

相较于原《证券法》第七十四条,新《证券法》几乎将所有因工作职务、业务往来、投资收购、法定职责等“可以合法知悉”内幕信息的主体,划入法定内幕信息知情人的范围。对于该类主体,《证券法》以及相关法律法规从未明确规定监管部门可以采用推定的方式认定其知悉内幕信息,进而认定涉案内幕交易行为成立。因此,监管部门必须提供确切证据证明其知悉内幕信息——可见,对于该类主体不存在适用推定规则之空间。

事实上,《证券法》及其相关规定对法定内幕信息知情人的规制较为严密,并且该类主体由于其特定的职务、身份,容易留下获取内幕信息的“痕迹”。调查人员可以较为容易地通过内幕信息知情人登记表、会议记录、通讯往来等客观证据,证明当事人传递、获取内幕信息,无需通过推定的方式判断涉案关键事实。
(二)
非法获取内幕信息的人
《证券法》未对“非法获取内幕信息的人”之范围作出明确界定。证监会2007年颁布的《证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》(以下简称“《认定指引》”)由于出台时间过早,并未使用“非法获取内幕信息的人”这一概念。法律界和实务界一般参照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《若干问题解释》,2012年6月1日施行)理解“非法获取内幕信息的人”之内涵与外延。

根据《若干问题解释》第二条,非法获取内幕信息的人员主要包括以下三类:

(1)利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的人;

(2)因与法定内幕信息知情人的近亲属关系或者其他密切关系而获取内幕信息的人;

(3)在内幕信息敏感期内,与法定内幕信息知情人联络、接触而获取内幕信息的人。

可以发现,上述主体皆是“不应知悉而知悉”内幕信息的人员。

需要注意的是,在上述非法获取内幕信息的人员中,对于第(1)类利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的人,监管部门需要提供确切证据,证明其通过不正当手段获取了内幕信息,因此无须再适用推定规则。

而对于第(2)类、第(3)类行为主体,《证券法》并未明确规定在何种条件下可以采用推定的方式认定其非法获取了内幕信息,相关规定散见于《认定指引》之中。此外,监管部门在作出处罚时,经常参照最高人民法院印发的《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》(以下简称《座谈会纪要》)、《若干问题解释》的相关规定,其中有关推定规则的条款亦值得认真研究。

1、《证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》

虽然《认定指引》未采用“非法获取内幕信息的人”这一概念,但其第六条规定的“内幕人”范围与“非法获取内幕信息的人”之范围部分重合,并于第十四条规定了相应的推定规则。

根据《认定指引》第十四条:

(1)法定内幕信息知情人的配偶亦属于法定内幕信息知情人,其在敏感期内实施相关证券交易行为的,应认定构成内幕交易——该规定事实上排除了推定规则的适用,监管部门在证明其知悉内幕信息时,需要提供确切证据。

(2)对于除法定内幕信息知情人配偶外其他因亲属关系获取内幕信息的人,利用骗取等非法手段获取内幕信息的人,以及通过其他途径获取内幕信息的人,应在根据相关证据综合判断其是否知悉内幕信息的基础上,认定内幕交易行为是否成立。

遗憾的是,《认定指引》虽规定可以“根据相关证据综合判断”适用推定规则,但既未明确“相关证据”的内容,亦未明确推定规则证明标准——内容、标准不明确,容易导致监管部门在执法过程中自由裁量权限过大。

此外,笔者认为,对于利用非法手段获取内幕信息的人,既然监管部门需要提供证据证明其通过骗取、套取等方式获取了内幕信息,那么该类主体是否知悉内幕信息无须再“根据相关证据综合判断”,推定规则不存在适用之空间。

2、《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》

根据《座谈会纪要》第五条:

(1)非法获取内幕信息的人,只要进行了与该内幕信息有关的证券交易活动,即可认定内幕交易行为成立;

(2)法定内幕信息知情人的配偶、父母、子女以及其他有密切关系的人,其证券交易活动与该内幕信息基本吻合的,可以认定内幕交易行为成立;

(3)内幕信息公开前与法定内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触的人,其证券交易活动与内幕信息高度吻合的,可以认定内幕交易行为成立。

对比《认定指引》可以发现:

(1)《座谈会纪要》明确规定,监管部门无须通过推定规则判断非法获取内幕信息的人其是否获悉内幕信息;

(2)法定内幕信息知情人的配偶不再属于法定内幕信息知情人范畴,与其他近亲属和关系密切的人一样,监管部门可以在比较该类主体证券交易活动与内幕信息吻合度的基础上,适用推定规则;

(3)《座谈会纪要》根据不同主体与内幕信息知情人之间身份关系的远近,划分了推定规则的梯度证明标准。近亲属以及其他有密切关系的人员,由于和法定内幕信息知情人身份关系密切,该类主体证券交易活动与涉案内幕信息基本吻合即可推定其获悉内幕信息;而其他在敏感期内与内幕信息知情人联络、接触的人员,由于身份关系密切程度下降,内幕信息传递的可能性亦随之下降,监管部门须证明相关证券交易活动与内幕信息高度吻合方能推定该类主体获悉内幕信息,进而认定内幕交易行为成立。

3.《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

根据《若干问题解释》第二条:

(1)利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的人员,对于其获取内幕信息之认定,不适用推定规则;

(2)法定内幕信息知情人的近亲属或者其他关系密切的人员,内幕信息敏感期内交易涉案证券,或者明示、暗示他人交易涉案证券,或者泄露内幕信息,相关交易行为明显异常,且无正当理由或者正当信息来源的,可以推定其获取内幕信息,进而认定涉案内幕交易行为成立;

(3)在内幕信息敏感期内,与法定内幕信息知情人联络、接触,从事或者明示、暗示他人从事,或者泄露内幕信息,相关交易行为明显异常,且无正当理由或者正当信息来源的,可以推定其获取内幕信息,进而认定涉案内幕交易行为成立。

《若干问题解释》第三条进一步规定:“‘相关交易行为明显异常’,要综合以下情形,从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面予以认定:

(一)开户、销户、激活资金账户或者指定交易(托管)、撤销指定交易(转托管)的时间与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的;

(二)资金变化与该内幕信息形成、变化、公开时间基本一致的;

(三)买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与内幕信息的形成、变化和公开时间基本一致的;

(四)买入或者卖出与内幕信息有关的证券、期货合约时间与获悉内幕信息的时间基本一致的;

(五)买入或者卖出证券、期货合约行为明显与平时交易习惯不同的;

(六)买入或者卖出证券、期货合约行为,或者集中持有证券、期货合约行为与该证券、期货公开信息反映的基本面明显背离的;

(七)账户交易资金进出与该内幕信息知情人员或者非法获取人员有关联或者利害关系的;

(八)其他交易行为明显异常情形。”

与《座谈会纪要》不同,《若干问题解释》采用了“相关交易行为明显异常”这一推定规则证明标准。同时,《若干问题解释》明确了“明显异常”的判断根据,这对指导司法实践和行政执法工作意义重大。

此外,相较于行政处罚案件,《若干问题解释》向办理内幕交易刑事案件的司法机关分配了更加严苛的证明责任——不再根据不同主体与内幕信息知情人之间身份关系的远近,划分推定规则的梯度证明标准——对于和法定内幕信息知情人身份关系密切的近亲属以及其他人员,该类主体涉案交易行为同样须达到“明显异常”的程度,方能推定其获悉内幕信息,进而认定涉案内幕交易行为成立。
二、执法实践

根据官方网站公开信息,2019年证监会总计公布55起内幕交易行政处罚案件。接下来,笔者将根据涉案主体的不同类型,归纳2019年已处罚案件的推定规则适用情况。

(一)
法定内幕信息知情人
在55起内幕交易案件中,10起案件涉案主体属于法定内幕信息知情人之范畴。其中:

(1)6起案件在有证据证明涉案主体知悉内幕信息并于敏感期内交易相关股票的情况下,直接认定当事人内幕交易违法行为成立——未采用推定规则。

(2)1起案件的涉案主体虽属于法定内幕信息知情人之范畴,监管部门但缺乏证据直接证明其知悉内幕信息。《处罚决定书》通过论证当事人相关交易行为明显异常,推定其知悉内幕信息,进而认定涉案内幕交易违法行为成立——参照了《若干问题解释》的推定规则。

(3)2起案件在有证据证明涉案主体知悉内幕信息并于敏感期内交易相关股票的情况下,依然强调当事人相关交易行为明显异常——虽然形式上参照了《若干问题解释》的相关规定,但推定规则并未得到实际运用。
(二)
非法获取内幕信息的人
1、利用非法手段获取内幕信息的人

在55起内幕交易案件中,6起案件的涉案主体系利用窃取、骗取、套取、窃听、利诱、刺探或者私下交易等手段获取内幕信息的人。其中:

(1)4起案件在有证据证明涉案主体非法获取内幕信息并于敏感期内交易相关股票的情况下,直接认定当事人内幕交易违法行为成立——未采用推定规则,参照了《座谈会纪要》、《若干问题解释》的相关规定。

(2)2起案件在有证据证明涉案主体非法获取内幕信息并于敏感期内交易相关股票的情况下,同时强调当事人相关交易行为明显异常,内幕信息高度吻合——该种处罚方式表面上借鉴了《座谈会纪要》、《若干问题解释》的推定规则,实际上却遵循《认定指引》的相关规定。因为根据《座谈会纪要》、《若干问题解释》的相关规定,监管部门无须通过推定之方式判断非法获取内幕信息的人员是否获悉内幕信息;而《认定指引》第十四条规定,对于该类主体,监管部门“应在根据相关证据综合判断其是否知悉内幕信息的基础上认定其是否构成内幕交易”。

2、法定内幕信息知情人的近亲属或其他关系密切者

在55起内幕交易案件中,9起案件的涉案主体属于法定内幕信息知情人的近亲属或其他关系密切的人员。其中:

(1)在1起案件中,监管部门通过论证当事人涉案证券交易活动与内幕信息高度吻合,推定其知悉内幕信息,进而认定涉案内幕交易行为成立——该案在部分参照《座谈会纪要》推定规则的同时,并未因涉案主体与法定内幕信息知情人关系密切而适用较低的“证券交易活动与该内幕信息基本吻合”之证明标准。

(2)5起案件通过证明当事人相关交易行为明显异常,推定当事人知悉内幕信息,进而认定涉案内幕交易违法行为成立。该5起案件参照了《若干问题解释》的推定规则。

(3)3案件同时强调当事人涉案证券交易活动与内幕信息高度吻合、相关交易行为明显异常,推定当事人知悉内幕信息,进而认定涉案内幕交易违法行为成立。该3起案件同时参照了《座谈会纪要》、《若干问题解释》的推定规则。

3、与法定内幕信息知情人联络、接触的人

在55起内幕交易案件中,30起案件的涉案主体属于在内幕信息敏感期内与法定内幕信息知情人联络、接触的人员。其中:

(1)20起案件通过证明当事人相关交易行为明显异常,推定当事人知悉内幕信息,进而认定涉案内幕交易违法行为成立。该20起案件参照了《若干问题解释》的推定规则。

(2)3起案件通过证明当事人涉案证券交易活动与内幕信息高度吻合,推定其知悉内幕信息,进而认定涉案内幕交易违法行为成立。该3起案件参照了《座谈会纪要》的推定规则。

(3)7起案件同时强调当事人涉案证券交易活动与内幕信息高度吻合、相关交易行为明显异常,推定当事人知悉内幕信息,进而认定涉案内幕交易违法行为成立。该7起案件同时参照了《座谈会纪要》、《若干问题解释》的推定规则。
三、小结
内幕交易推定规则制度设计的初衷,是为了合理减轻证券监管部门的证明责任,缓解内幕交易行政处罚案件举证困难所导致的事实认定难题,提高行政执法效率。但遗憾的是,在法律法规层面:(1)《证券法》未对内幕交易推定规则作出明确规定;(2)证监会发布的《认定指引》由于制定时期过早,与新《证券法》的相关规定无法紧密衔接,部分推定规则也与最新监管思路相左;(3)《座谈会纪要》、《若干问题解释》虽在处罚过程中被广泛参照,但前者针对法院审理的行政诉讼案件,后者针对司法机关办理的刑事案件,推定规则证明标准不统一。同时,从法源上分析,二者并不能直接适用于行政处罚,其推定规则只能被参照、借鉴,因而对监管部门的行政执法工作不具有约束力。

以上种种制度设计层面的瑕疵,导致实践中内幕交易行政处罚案件适用的推定规则不统一,部分案件认定思路相左。同时,监管部门自由裁量权限过大,被监管对象找不到明确的法律法规指引个体行为,容易陷入无所适从之窘境。

笔者呼吁:建议监管部门借新《证券法》施行的契机,总结以往经验,理顺监管思路,早日出台证明标准统一、符合当下监管形势、与新《证券法》相匹配的内幕交易行政处罚案件推定规则,保障证券市场的繁荣与稳定。

2020年5月18日 10:00
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