内幕交易罪刑事裁判规律探析
内幕交易是金融犯罪领域的典型罪名，指《刑法》第180条第1至3款所规定的发生在证券市场领域的内幕交易犯罪案件。该案件并不属于常见、多发的犯罪，但此类行为在实践中并不罕见，只是由于对该罪的认定具有较强的专业性，对此类行为的查处有一定的难度，从而怠于刑事追责，也存在实质上已构成犯罪的行为最终被作为行政违法行为处理的情形，以上原因最终导致刑事裁判案例样本较少。
近年来，伴随“维护国家金融安全稳定，促进资本市场健康发展”政策的强化，司法机关明显加大了对证券犯罪的打击力度，对证券违法犯罪开始追求“零容忍、无死角、全方位”的目标，内幕交易罪适用的数量开始急剧攀升。2021年，检察机关起诉证券期货犯罪被告人229人，同比上升94%。2022年9月9日，最高人民检察院联合最高人民法院、公安部、中国证券监督管理委员会召开“依法从严打击证券违法犯罪为资本市场营造良好法治环境”新闻发布会，公布了近5年来我国各级人民法院审结操纵证券、期货市场，内幕交易、泄露内幕信息，利用未公开信息交易3种证券犯罪案件共229件，涉案被告人335人，并且提出人民法院将进一步加大惩处证券犯罪的力度。
随之而来的，虽然最高人民法院、最高人民检察院在2012年3月专门出台了《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)用于指导司法实践。但该《解释》已较为滞后，不能解决内幕交易罪在现今司法适用中存在的诸多争议问题。通过现有裁判案例，分析、提炼、总结刑事司法观点，并为立法，修法提供准据以及为实务提供指导显得至关重要。
本文通过梳理典型性案例、刑事审判参考案例以及裁判文书网中现有文书（截至2023年2月，计62份，其中一审文书41份、二审文书21份）尝试探究内幕交易罪的司法实践要点，以供读者商榷。
一、内幕交易罪的立法规定
1、《刑法》第一百八十条第一至三款规定
【内幕交易、泄露内幕信息罪】证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。
2、立案追诉标准与定罪量刑法律规定的“数额”冲突
最高人民检察院、公安部2022年4月6日颁发的《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》相较于最高人民法院、最高人民检察院2012年6月1日颁发的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对于具体数额的规定，已经作出大幅调增，可以预见定罪量刑的数额标准将有所调整。[1]详见下表：
二、证券处罚行政程序与刑事司法程序的差异与衔接
1、行政处罚与刑事司法程序相互独立但关系密切。
实践中，行政处罚完结后移交给刑事司法处理的为主流做法，但行政处罚程序正在进行中的，刑事司法程序亦可推进，并不以行政处罚完结为前提。
2、主观层面处罚（刑责）角度不同。
行政处罚包含过失泄露内幕信息行为，但内幕交易罪只能由故意构成，包括直接故意和间接故意，过失不构成本罪。即刑罚只处罚行为人明知自己或他人内幕交易行为会侵犯其他投资者的合法权益，扰乱证券、期货市场管理秩序，却希望或放任这种结果发生的心理态度。
3、行政处罚与刑事定罪量刑的判断标准区分度不足，现行证据标准有违刑事司法规则。
《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》（2011年7月13日）对于证券处罚的行政标准规定如下：监管机构提供的证据能够证明以下情形之一，且被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的，人民法院可以确认被诉处罚决定认定的内幕交易行为成立：（一）证券法第七十四条规定的证券交易内幕信息知情人，进行了与该内幕信息有关的证券交易活动；（二）证券法第七十四条规定的内幕信息知情人的配偶、父母、子女以及其他有密切关系的人，其证券交易活动与该内幕信息基本吻合；（三）因履行工作职责知悉上述内幕信息并进行了与该信息有关的证券交易活动；（四）非法获取内幕信息，并进行了与该内幕信息有关的证券交易活动；（五）内幕信息公开前与内幕信息知情人或知晓该内幕信息的人联络、接触，其证券交易活动与内幕信息高度吻合。
内幕交易罪的刑事入罪标准为犯罪嫌疑人的特定身份同时在内幕信息敏感期内有明显异常交易行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定了出罪的标准：(一)持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有上市公司百分之五以上股份的自然人、法人或者其他组织收购该上市公司股份的；(二)按照事先订立的书面合同、指令、计划从事相关证券、期货交易的；(三)依据已被他人披露的信息而交易的；(四)交易具有其他正当理由或者正当信息来源的。
但实践中，行政处罚主体对处罚标准的掌握亦参照刑事定罪的相关规定，造成行政及刑事判断标准区分度不足，由此产生一方面行政处罚标准过于严格，另一方面行政处罚预判刑事司法的尴尬境地。
此外，行政处罚及刑事司法的均存在“违法犯罪推定”式的定案逻辑，即要求被告人自证清白，不管是行政处罚中“被处罚人不能作出合理说明或者提供证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的”还是刑事司法中“如果法院综合审查确认存在异常交易的，则需让行为人说明有无正当理由或者信息来源，若不符合《解释》第4条规定的正当性标准，应认定交易行为与内幕信息之间存在关联性。”均体现这一逻辑，律师查询到一则罕见的无罪案例，其裁判宗旨“被告人交易行为确属反常，但无法查明其获取内幕信息的来源，从何处得知不明，故证据不足，判决无罪”，实则是对前述行政及司法推定式的定案理念的颠覆革新，强调应由办案机关承担“证罪”责任，而不是“举证责任倒置”要求行为人承担不能自证清白的不利后果，虽然该类案件类型专业性强，查证难度大，但不应成为颠覆通常刑事证据规则的遮羞布。[3]
4、刑事司法程序基本认可行政处罚阶段行政处罚主体所作认定及采信物证证据，但一般均强调系司法机关按照刑事证据标准对相关认定、文书、意见物证等进行了真实性、合法性、关联性审查。
（1）司法机关具有独立判断权力，对客观内容予以采纳并进行独立的刑事认定。中国证监会应司法机关需要就内幕信息有关问题所作的认定，经审查具有客观性、合法性的，可以作为定案根据。
中国证监会出具的回函意见实际是对公安机关收集的书证、电子数据、证人证言、行政相对人（刑事诉讼中的被告人）陈述等证据作出的综合性、专业性的意见材料，可以作为刑事诉讼中的证据使用。
值得注意的是，中国证监会出具的认定意见在内容上虽然具有鉴定意见的性质，但因主体不具有鉴定资质，所以在具体证据类别上不能归类为鉴定意见。目前，实践中比较倾向的观点是将中国证监会出具的认定意见作为一种准书证予以使用。
实践中，法院基本上也都采取了证监会的相关认定，只有在极个别案件中，出现对证监会对内幕信息敏感期所作结论的调整。[4]
（2）对于在行政执法中收集的实物性证据，因其具有客观性、稳定性，可以直接在刑事诉讼中使用。
对于行政机关依据上述实物证据作出的检验报告、认定结论等，经司法机关审查，具有客观性、真实性和合法性的，可以作为定案的证据。
（3）稽查阶段供述与刑事阶段中不一致的，以刑事阶段为准。
5、刑事司法程序基本认可行政处罚阶段行政处罚主体所作认定及采信物证证据，但一般均强调系司法机关按照刑事证据标准对相关认定、文书、意见物证等进行了真实性、合法性、关联性审查。
（1）证券监管机构对于行为人控制一个或多个账户进行同一股票的内幕交易，其中部分盈利、部分亏损时实行盈亏相抵。
但如果进行盈亏相抵则相当于用亏损的违法行为去抵销、减轻另外一个盈利的违法所得，有违罪刑相适应原则，考虑到内幕交易罪并不考虑犯罪嫌疑人是否获利，以及盈亏均是对证券市场及投资人权益的侵犯，累计计算盈利数额及亏损数额绝对值作为违法所得数额更符合打击犯罪的本意。
（2）控制多个账户进行不同股票的内幕交易行为实质上属于数个违法或犯罪行为，均可单独评价，违法所得亦应分别计算。[5]
6、刑事司法程序基本认可行政处罚阶段行政处罚主体所作认定及采信物证证据，但一般均强调系司法机关按照刑事证据标准对相关认定、文书、意见物证等进行了真实性、合法性、关联性审查。
证券处罚行政程序中上缴违法所得，缴纳罚款可以折抵刑事判决中没收违法所得及罚金判项，且属于从轻，减轻处罚情节。
三、内幕交易罪司法裁判观点梳理
裁判观点1：向他人泄露内幕信息后又伙同对方内幕交易的，应认定为内幕交易、泄露内幕信息罪，数额不累计计算
依据选择性罪名的刑法理论，针对同一笔数额分别实施了两种行为的，对两种行为认定为一罪，数额不累计计算。因此，行为人向他人泄露内幕信息后又伙同对方从事内幕交易的，应认定为内幕交易、泄露内幕信息罪，犯罪数额不累计计算。
裁判观点2：自行内幕交易，又向他人泄露内幕信息导致对方内幕交易的，应认定为内幕交易、泄露内幕信息罪，数额累计计算
依据选择性罪名的刑法理论，针对不同笔犯罪数额分别实施了两种行为的，对两种行为仍认定为一罪，数额累计计算。因此，行为人自行内幕交易，又向他人泄露内幕信息导致他人内幕交易的，应认定为内幕交易、泄露内幕信息罪，犯罪数额为自行交易的数额与泄露内幕信息导致他人交易的数额之和。
裁判观点3：单纯泄露内幕信息犯罪的违法所得数额计算标准以信息获得人从事内幕交易的违法所得计算。
内幕信息的泄露人员或者内幕交易的明示、暗示人员未实际从事内幕交易的，其罚金数额按照因泄露而获悉内幕信息人员或者被明示、暗示人员从事内幕交易的违法所得计算。
对同一事实、同一数额的内幕交易行为人和泄露内幕信息行为人之间是否应当区别量刑存在争议。有观点认为应区别量刑，也有观点认为不应明显区别对待。
裁判观点4：泄露内幕信息行为人对内幕信息被“再传”是否承担刑事责任，应审查其主观罪过形态
根据刑法主客观相一致原则，泄露内幕信息行为人对内幕信息被“再传”是否承担刑事责任，应当审查其对于“再传”行为的主观态度。如果泄露人明知内幕信息被“再传”而不加以制止的，应当认定其具有再次泄露内幕信息的间接故意，根据导致他人从事内幕交易的具体情况承担相应刑事责任；如果其不明知内幕信息被“再传”或者明知后加以制止的，应当认定其主观上不具有再次泄露内幕信息的故意，不应承担刑事责任。
裁判观点5：仅用内幕信息换取报酬不参与交易的，一般应认定为泄露内幕信息罪
以风险、收益是否共担为标准，准确区分内幕交易的共同犯罪与泄露内幕信息罪。内幕信息知情人将内幕信息泄露给他人，并对内幕交易共担风险、共享收益的，属于内幕交易的共同犯罪。内幕信息知情人仅泄露内幕信息给他人，不承担风险、不参与分赃的，单独认定为泄露内幕信息罪。
行为人用内幕信息换取报酬的情形与常见的内幕交易共同犯罪情形具有相似性，表现为行为人均主观追求通过内幕信息获得经济利益。但前者行为人并不关心对方的交易活动，客观上也没有实际参与对方的内幕交易行为，属于罪状表述中的“在对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，明示他人从事交易活动的行为”，应认定为泄露内幕信息罪。
裁判观点6：利益共同体中泄露内幕信息的一方，应审查其主观罪过形态确定责任
配偶关系或者其他基于法定、约定形成的利益共同体中各方均有维护共同经济利益的动机，且相互之间具有较高的熟悉度和默契度，有能力掌握对方的交易情况以及判断对方的内心想法。对利益共同体中泄露内幕信息一方如何定罪，应审查其主观罪过。如果利益共同体中泄露信息的行为人主观上确实没有认识对方账户情况的可能性或者要求对方进行内幕交易的意图，则应认定为泄露内幕信息罪。如果行为人主观上明知对方账户情况，并且出于共同财产利益考虑泄露内幕信息的，可推定泄露方具有希望或放任对方从事内幕交易的意志，应认定双方构成内幕交易罪的共同犯罪。
裁判观点7：利用内幕信息优势操纵证券市场的，一般应认定为操纵证券市场罪
利用信息优势是操纵证券市场的犯罪方法之一。因为这种行为与普通的泄露内幕信息行为存在明显差异，以操纵证券市场罪定性有利于作出更全面的评价：一是利用内幕信息优势操纵证券市场行为是为了操纵股价或股权，着眼于长期利益；而内幕交易、泄露内幕信息的行为，一般是赶在利好性内幕信息披露前抢筹或赶在利空性内幕信息披露前避损，着眼于短期利益。二是利用内幕信息优势操纵证券市场的行为往往利用多项内幕信息；而内幕交易、泄露内幕信息的行为一般只涉及一项内幕信息。三是行为人为了操纵证券市场，会在利用内幕信息优势的基础上实施其他操纵行为。
裁判观点8：明示、暗示他人从事交易构成内幕交易罪
内幕交易、泄露内幕信息的行为方式有买卖证券、泄露该信息和明示、暗示他人从事交易,是三种并列的行为方式,对建议他人买卖与内幕信息有关的证券行为是构成内幕交易罪。
首先,建议他人买卖证券的行为,已不再是仅仅向他人提供内幕信息本身,其次,内幕信息的知情人员建议他人买卖证券,极有可能是内幕交易实施者的犯意提起者、教唆者,建议者和交易者属于内幕交易的共同犯罪,均构成内幕交易罪。
建议他人买卖证券行为的构成要件有:一是主体是内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的人员;二是在他人交易前为他人提供交易建议,如提供交易时间、交易数额等;三是这些交易建议是基于知情内幕信息而作出的;四是他人根据交易建议实施了内幕交易。由此而论,无论建议人有否实际获利,或者建议人有否自己进行内幕交易,其建议行为均构成内幕交易罪。
裁判观点9：是基于专业知识的研判还是基于对内幕信息的确信而从事有关证券、期货交易的认定，要准确分析促使行为人作出交易决定的关键因素以及因素中有无内幕信息的影响。
具体把握的原则如下：
（1）对于具有专业知识的人员，即使是利用专业知识掌握了内幕信息的内容，只要其进行专业知识判断时依据其利用职务或工作便利获取的信息，也应当认定为内幕信息的知情人员。
（2）对于具有专业知识的人员，如果其通过非法手段获取了内幕信息，同时在此过程中也通过其专业知识加强了其判断，或者是先通过专业知识预判出重组对象，后通过获取内幕信息加强了对其预判的确信，原则上只要其从事与内幕信息有关的证券期货交易，情节严重的，就应当追究内幕交易的刑事责任。
（3）只要行为人获取的内幕信息对促使交易具有一定影响，帮助在一定程度上确信并从事相关交易，就应当认定未内幕交易，并不要求是唯一因素
裁判观点10：内幕信息是否必须是真实信息？因获取让壳重组信息而指使他人购买让壳公司股票，后借壳公司改变的，不影响内幕信息认定。
敏感期的起点通常为影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行的初始时间，即使此时内幕信息尚不确定，也应认定为在敏感期内。敏感期的结束时间是内幕信息在国务院证券监督管理机构指定的报刊、网站等媒体上披露的时间。
真实性不是内幕信息的认定要件，只要信息向社会公开可能对证券、期货交易价格或者交易量产生重大影响，就应当认定为内幕信息。内幕信息必须是真实的，但对真实性的认定应当坚持二元标准。
（1）对于最终公开的内幕信息，应当以相对真实为认定标准。所谓“相对真实”，是指相对于国务院证券监管机构指定的报刊、媒体首次公开的信息是真实的，只要信息与指定报刊、媒体首次公开的信息基本一致，就应当认定信息具有真实性。至于指定报刊、媒体公开的信息是否准确或者是否失实在所不问。
（2）对于因谈判失败或者公司高管人员故意违规不予披露等因素而最终未在指定报刊、媒体公开的内幕信息，应当以客观真实为认定标准。现实中，有些内幕信息会被非指定媒体或其他非正式渠道提前泄露，但这并不意味着敏感期提前结束。因为非指定媒体或其他非正式渠道不具有权威性，广大投资者无法据此判断信息的真伪和实现可能性。
四、裁判规律梳理
1、强调没有犯罪嫌疑人、被告人供述的，仍可通过间接证据定罪。
犯罪嫌疑人、被告人不供认犯罪事实，依靠间接证据同样可以证明犯罪事实，其他在案证据能够形成证明链条，排除其他可能性，证明结论唯一的，可以认定犯罪事实，依法追究刑事责任。
2、当事人主观方面是否认罪认罚以及退赃退赔、缴纳违法所得，罚款，预缴罚金对于量刑影响重大。
对于主动认罪悔罪、退赃退赔的犯罪嫌疑人、被告人，应当依法从宽、从轻、或减轻处理，现有裁判中犯罪数额达到情节极其严重，但减轻处罚并进而判处缓刑的案例并不罕见；对于拒不供认犯罪事实的犯罪嫌疑人、被告人，应当依法从严惩处，依据公开信息显示，现有可查案例中内幕交易、泄露内幕信息罪的最高量刑有期徒刑7年；内幕交易罪最高量刑有期徒刑6年，均系拒不认罪认罚案例。
3、目前案件中以交易成交额或者获利额作为裁判依据的做法占据主流，目前文书中并没有出现以交易次数标准作为定罪量刑依据的案例。
交易成交额的认定标准存在以交易买入额，交易卖出额抑或买入额+卖出额合并计算还是从一较高数额争议，并未统一。
4、关于判项，主要涉及对自由行、罚金刑、没收违法所得以及资格刑的判罚。
（1）自由刑
刑法对本罪规定了“情节严重”和“情节特别严重”两档法定刑。数额情节虽然作为重要的立案追诉标准的，但是对量刑影响并不绝对，虽构成“情节特别严重”，但最终减档量刑的裁判并不罕见。
总体而言，强制措施中非羁押措施适用比例及判处缓刑的比例相较于其他多数犯罪而言较高，刑事司法政策体现从宽从轻的理念。
（2）罚金刑
刑法对本罪规定了违法所得一倍到五倍的罚金刑，且可单处罚金。[6]
内幕交易失败时亦应当判处罚金，出现亏损的量刑时可予以考量，但罚金判罚尺度不一，有判处1000元，10000元等不同做法；盈利情况下，罚金判处一倍或略高于一倍的情况较多，未见判处超出三倍的案例。由于内幕交易案件中涉及违法所得额巨大，实践中律师亦应重点关注罚金刑辩护。
（3）没收违法所得
犯罪行为人如有内幕交易违法所得或者报酬、分红等非法所得的应予追缴，依据获利型、避损型两类不同的类型，对于违法所得计算分为两种不同方法：
①获利型内幕交易违法所得的计算方法
获利型证券内幕交易已平仓的，如账户内有实际收益则以实际收益认定违法所得。
获利型证券内幕交易未平仓的，基于内幕信息对股票交易价格有无影响以及内幕交易行为与违法所得的因果关系，以账面收益认定违法所得，计算公式为：[复牌日（若复牌即涨停的，则以首个涨停板打开日）的收盘价-买入价]×未平仓股票股数-交易费用。
②获利型内幕交易违法所得的计算方法
避损型证券内幕交易行为只计算平仓部分的违法所得，未平仓部分不作为内幕交易犯罪处理。违法所得的计算方法可以参考前述获利型证券内幕交易未平仓的账面收益认定方法，公式为：[卖出价-股票复牌日（复牌后即跌停的，则以首个跌停板的打开日）的收盘价]×平仓股票股数-交易费用。
（4）裁判中出现从业禁止的资格型判项，但仅有一例，禁业期限为刑期结束后3年。
5、内幕交易与泄露内幕信息关联度极高，在实践中的表现方式复杂多样，既可能构成上下游犯罪，又可能构成共同犯罪，在定罪方面争议较大，适法不统一的情况时有发生。
刑法规定的内幕交易、泄露内幕信息罪属于选择性罪名，是对行为方式的选择。前者表现为从事与内幕信息有关的交易，后者表现为单纯将内幕信息泄露给他人。体现为内幕交易罪；泄露内幕信息罪；内幕交易、泄露内幕信息罪三种罪名组合方式；不存在内幕交易罪、泄露内幕信息罪并罚或者泄露内幕信息、内幕交易罪的处理或表述。
五、结语
实践中，对于内幕交易违法（犯罪）案件，先行政处罚后刑事追责的做法更为常见，但可以预见一定期限内，在内幕交易主体、内幕信息及敏感期、交易行为是否明显异常以及非法获利或避损数额等主要情节的认定上，内幕交易案件的行政处罚和刑事司法将体现共通性，刑事裁判依据的基础性事实主要在行政处罚阶段得以认定，因此，通晓行政处罚的证券律师提早接入行政处罚阶段申诉答辩，对于其后或有的刑事诉讼而言，可以起到“先行辩护”的效果。
在刑事司法阶段，证券律师不仅要关注通常的辩护策略，同时也要结合证券行业特点，提出专业性辩护。相较于审判阶段，更应关注检察院主导的审查起诉阶段，结合案卷情况就是否认罪认罚为当事人提出建议，此外，推动“合规不起诉”，也将成为证券类犯罪辩护的新方向。
更进一步而言，企业及高管在涉行或涉刑前，能否充分有效开展证券合规建设，从而在源头上维护自身利益，护航企业发展，有待于证券市场发展，证券法规及司法实践推动，更取决于企业及高管权义责意识的提升。
注释
[1]通过查阅现有裁判文书，未发现有将“交易次数”作为定罪标准案例
[2]内幕交易获利或者避免损失数额在二十五万元以上，或者证券交易成交额在一百万元以上，同时涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）证券法规定的证券交易内幕信息的知情人实施或者与他人共同实施内幕交易行为的；
（二）以出售或者变相出售内幕信息等方式，明示、暗示他人从事与该内幕信息相关的交易活动的；
（三）因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的；
（四）二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的；
（五）造成其他严重后果的。
[3]从两则指导性案例强调“没有犯罪嫌疑人、被告人供述的，仍可通过间接证据定罪。”并强调认罪认罚从宽处理的理念也可见其一二，即希望、“利诱”、“胁迫”犯罪嫌疑人、被告人主动认罪，从而形成更为扎实的证据链条。
[4]法院改变了稽查局调查报告和司法鉴定意见中内幕信息形成时间的认定。
[5]行政处罚和刑事司法标准一致。
[6]依据现有文书，自然人单处罚金的案例仅一例。
