锦论简评张子学《信息披露违法案中行政处罚董监高之外人员的依据与边界》
发行人财务造假是我国资本市场的顽疾，如何依法系统、有效地予以整治一直是摆在监管面前的重大课题。精准打击“首恶”和“帮凶”是保障监管执法有效性的重要前提。但是长期以来立法和执法惯于将发行人发生信息披露违法时的行政责任主体范围限定在发行人的控股股东以及“董事、监事、高级管理人员”，对“其他直接责任人员”甚少追责。《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》（法释〔2022〕2 号）明确指出“有证据证明发行人的供应商、客户，以及为发行人提供服务的金融机构等明知发行人实施财务造假活动，仍然为其提供相关交易合同、发票、存款证明等予以配合，或者故意 隐瞒重要事实致使发行人的信息披露文件存在虚假陈述，原告起诉请求判令其与发行人等责任主体赔偿由此导致的损失的，人民法院应当予以持。” 锦论团队在业务实践中发现在大量的虚假陈述案件中，充斥着银行等金融机构、供应商、客户等故意配合发行人造假的情形，并且监管部门在调查中已经获取了充分证据足以证明上述事实，但是至今未见证监会对发行人和控股股东以外的单位和个人予以行政处罚，虽然这有可能是受制于《证券法》执法权限的限制，但显然客观上使得本处弱势地位的投资者在民事索赔案件中无法获取相应的证据来证明发行人以外的主体具有过错，向其索赔无疑是水中月、镜中花。在资本市场发行人虚假陈述蔓延势头并未得到有效遏制的情势下，张子学教授2014年发表的文章，在今天仍然具有重大现实意义。从更有利于保护投资者的角度出发，从更有效地整治发行人财务造假的角度出发，在立法和执法层面明确扩大证券监管部门的行政追责范围迫在眉睫。
信息披露违法案中行政处罚董监高之外人员的依据与边界
近期，证监会发布了新疆中基实业股份有限公司行政处罚与市场禁入决定书。证监会认定，新中基通过自己设立的隐形空壳公司天津晟中，利用非关联的中转过账公司新疆豪客，连续多年虚构购销业务，虚增业务收入与成本，虚增或者虚减利润，不仅隐瞒关联关系、关联交易，更直接导致公司2006年至2011年年度报告信息披露存在虚假记载及重大遗漏；李方在任新中基的控股子公司天津中辰财务部经理期间，明知天津晟中系新中基董事长为实施违法行为设立的空壳公司，仍安排下属工作人员操作相关事项，应当受到处罚；证监会决定，对李方给予警告，并处以5万元罚款。1
据查询，对李方的处罚，是证监会在信息披露违法案件中，首次对董事、监事、高管之外的上市公司体系人员给予行政处罚。以往，在不少恶性财务欺诈与严重侵害上市公司利益的案件中，时常闪现着类似李方这样的中层管理人员与核心雇员活跃而忙碌的身影，但是，这些人员从未受过证监会的行政处罚。这种情况，不仅存在于公司上市后的持续信息披露违法案件中，也存在于股票发行上市环节有关报告与披露文件的虚假误导性陈述或者重大遗漏案件中。
本文认为，发行人、上市公司信息披露违法案中处罚董监高之外的中层管理人员与核心雇员，具有明确的立法与司法解释依据、充足的法理依据、我国刑事司法判决的先例依据，也有成熟资本市场法域的经验可资借鉴。这样做，贯彻了证券执法“精准打击”的要求，有助于遏制恶性信息披露违法蔓延的势头。不能依据《证券法》第六十八条董监高“保证”责任的规定与《公司法》第一百四十八条董监高忠实勤勉义务的规定，将信息披露违法责任主体限定为董监高。澄清这一认识误区，能够从根本上摆脱流行的观念桎梏，在证券执法中放心大胆地追究董监高之外人员的责任。
一、立法与司法解释依据
对发行人、上市公司信息披露违法进行行政处罚的依据是《证券法》第一百九十三条：“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，由证券监督管理机构责令改正，给予警告，处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定报送有关报告，或者报送的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，由证券监督管理机构责令改正，处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。”
上述法条虽然规定在发行人、上市公司等单位信息披露违法时，应追究“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”的责任，也规定了量罚幅度，但是，并未明确如何界定谁是“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”。经查询，未发现关于此问题的行政法司法解释，行政法学者的研究也基本上付之阙如。鉴于《行政处罚法》上的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”系沿用或者套用《刑法》上的相同概念，刑事司法解释对我们认识与处理相关问题，具有较大程度的参考价值，另外一个重要参照是《证券法》关于信息披露违法中民事赔偿责任主体范围的规定。
最高人民法院2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》提出，“单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定：直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是，在单位犯罪中，对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员，一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节，分别处以相应的刑罚，主管人员与直接责任人员，在个案中，不是当然的主、从犯关系，有的案件，主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的主从关系不明显的，可不分主、从犯。”
可见，刑事司法解释并未将“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”限定为公司董事、高管。
从民事赔偿责任看，《证券法》第六十九条规定：“发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料，有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、上市公司应当承担赔偿责任；发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外；发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。”
可见，在发行人、上市公司发生信息披露违法时，承担民事赔偿责任的主体除了“董事、监事、高级管理人员”之外，还包括“其他直接责任人员”。至少从民事赔偿责任与行政法律责任相对应的角度分析，也不能将董监高之外的人排除在追究行政法律责任的范围之外。尤其目前我国虚假陈述民事责任追究以行政或者刑事处罚为“前置条件”的司法现状下，将董监高之外的人排除在行政追责范围之外，会人为限缩受损害投资者能够索赔对象的范围，有违《证券法》第六十九条的立法宗旨，不利于投资者权益的充分保护。
二、法理依据
在一些恶性信息披露违法案件中，经常出现发行人、上市公司内非高管层的核心经营管理人员积极参与财务欺诈，或者参与明显侵害上市公司利益的行为。比如，有的案件中，涉案上市公司及其控股子公司的多名财务负责人，违反会计职业道德，积极参与虚构收入、虚构成本、虚构利润的活动，对上市公司财务造假活动的实施和财务报告的虚假起着直接的、核心的、关键的作用，其行为严重与恶劣程度实际上已经超过了未参与、不知情的外部董事和独立董事。有的案件中，上市公司的财务、销售、采购、客户服务等部门的负责人，听命于董事长与分管副总经理，明知或者应知其行为是在实施财务造假仍积极参与，成为公司财务欺诈链条上不可或缺的重要环节。有的案件中，上市公司财务部负责人完全听命于总经理，经手了大量的控股股东关联方占用上市公司资金与违规担保活动。
一个值的反思的情况是，近年来，在信息披露违法行政责任追究上，我国行政查处案件的绝对数量、相对比例、责任人员数量，在世界上都是不多见的；而考察美国、欧盟、日本以及我国香港、台湾地区的执法实践，因信息披露违规追究责任的情况并不普遍，有的甚至只有凤毛麟角的案例；但是，在这些国家和地区，信息披露违法并未泛滥成灾，原因何在？2从事后执法层面看，原因之一在于威慑力度，原因之二在于打击的精准度；在威慑力度因立法局限、刑事司法支持、市场声誉约束机制无法在短期内立竿见影的情况下，提高打击的精准度将提供一定程度的救济，具体而言，包括以下三个方面。
首先，应准确理解信息披露制度的性质，以行政法的思维、从行政法的视角考虑信息披露立法与执法。证券法具有行政法与商法双重性格，就强制性信息披露制度而言，其作为证券法的基石，带有极强的公法性，强调保护不特定的众多投资者利益和社会公共利益，强调效率。具体到信息披露义务的设定、履行和出现违法情形后的责任追究，制度设计的依据，并不在于有关责任人与上市公司及其股东之间业已存在的某种私法关系，比如作为上市公司“董事、监事、高级管理人员”的关系，而在于公法上的“ 不得蒙骗”、“不得欺诈”、“不得误导”；制度设计的核心，在于赋予哪些人义务、追究哪些人责任更能有效、充分地保证信息披露的真实、准确、完整、及时、公平，更能有效地遏制、减少乃至避免信息披露违法行为。
其次，在执法操作上，应考虑以下四点因素：第一，如何发挥行政处罚的威慑、遏制、说服效应，最有效地防止和减少信息披露违法的情况；第二，义务设定与责任追究既能保持适度的高压态势，又不至于产生“劣币驱逐良币 ”的后果；第三，责任人员范围不应局限于上市公司董事、监事、高管，也不应局限于上市公司体系内部，具体的责任设定与责任衡量，既要看行为人的职位与职责，更要看其实际“参与”或者“知悉”有关事项的情况；第四，责任承担应当体现较大的差异化，真正做到“抓住重点，严惩首恶”。
最后，在证券法的现实法律框架下，具体执行上将义务设定与责任追究分为五个层次：（1）指定的主要责任人，（2）参与者的责任，（3）知悉者的责任，（4）监督者的责任，（5）教唆者与帮助者的责任。
从硬币的另一面看，不追究这些积极参与违法的中层人员、核心雇员的责任，既会引起受处罚的董事、高级管理人员心理上的严重失衡，导致纠诉缠讼，更对同类人员的行为给予严重的负向暗示与负向激励。实际案例中，能够参与财务欺诈、违规占用与担保等事件的中层人员，一般为上市公司实际控制人或者董事长、总经理的“心腹”、“马仔”，其在公司经营与日常事务中的作用、对公司合法与非法事项的知悉与参与程度，往往大于外部董事、独立董事，也经常超过非核心或者非分管的内部董事、高管。如果不对其处罚，这些人将不会受到任何、丝毫的负面影响，甚至内心中都不会感到一丝愧疚，反而会暗自庆幸，有的甚至被老板认为违法有功、能力超强，直接替补了被处罚或者市场禁入的董事、高管的空缺。其他有违法潜能的上市公司、拟上市公司老板会拍着他的中层人员肩膀说：“兄弟，放心大胆干吧，监管部门管不着你。”另一方面，在不少信息披露违法案申辩与听证过程中，受处罚董事、高管对证监会不处罚那些作恶多端的“马仔”，仅处罚不知情、未参与的董事、高管表现出极大的不平与愤懑。
三、不能依据《证券法》第六十八条或者《公司法》第一百四十八条，将信息披露违法责任人员限定为董监高
实践中，不同意追究董监高之外人员责任的理由，主要源于两点根深蒂固的执法思维：一是《证券法》第六十八条规定了上市公司董监高对信息披露的真实、准确、完整承担保证责任，由此明确了责任人员范围；二是《公司法》第一百四十八条规定了公司董监高对公司负有忠实义务和勤勉义务，其他人员没有这种义务因此不能成为信息披露违法责任主体。因此，有必要深入分析《证券法》第六十八条与《公司法》第一百四十八条的来龙去脉，以及区分董事、高管在公司法上的义务与在证券法上的义务，以澄清这两点认识误区。
（一）《证券法》第六十八条并非追究信息披露违法责任的前提
《证券法》第六十八条整个条文系2005年修改后所加。该条规定：“上市公司董事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见。上市公司监事会应当对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见。上市公司董事、监事、高级管理人员应当保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整。”
修法之时，正值美国安然、世通公司财务欺诈丑闻后颁行《萨班斯法案》不久。可以毫不夸张地说，《证券法》第六十八条囫囵吞枣地仿制了《萨班斯法案》的相应内容并在“签署书面意见”与承担“保证”责任的人员范围上作了很大扩张。《萨班斯法案》仅要求公司首席执行官、首席财务官对呈报给SEC的财务报告“完全符合证券交易法，以及在所有重大方面公允反映了财务状况与经营成果”予以保证，未扩展至所有的董事、高级管理人员（美国公司治理上没有监事）。而且，《萨班斯法案》立法讨论当时及正式颁布后至今的争议，均对“保证”责任的标准、内容以及现实中这些人能否真正尽到“保证”责任提出了疑问。执法实践则采取了务实策略，在公司信息披露出现问题时，去调查哪些人“实际上”应当为此承担责任，基本上分为三个层面：参与、知悉、监督。研究美国证监会的大量案例不难发现，与我国形成鲜明对比的是，上市公司的外部董事、独立董事很少受到处罚；但是，上市公司内部直接参与、知悉欺诈事项的中层人员乃至更低级的雇员屡屡成为责任追究的目标。究其原因，在于美国证监会根本未将《萨班斯法案》的“保证”责任条款作为执法依据，作为执法依据的主要是反欺诈的1933年《证券法》17（a）条款、1934年《证券交易法》10b条款及其下美国证监会10b-5规则。调查与审理实践中，与内幕交易案件主要围绕内幕信息是否形成、是否知悉与利用内幕信息等事实争议不同，上市公司信息披露违法案件中，通常对案件事实并无太大分歧，争议不休的往往是责任人员范围的圈定与责任轻重的度量；对于《证券法》第六十八“保证”责任的不同理解，是争议不休的一个主要原因。但从大量的行政处罚案例看，实践中监管部门并未死扣“保证”责任的字面条文、不分青红皂白将所有董监高一网打尽。因此，考察《证券法》第六十八的来龙去脉，再参考美国证券市场执法部门的实践做法，没有理由仅依据《证券法》第六十八的规定，将中层管理人员与核心雇员断然排除在行政处罚的责任主体之外。而且，依据条文理解，追究“保证”人的责任，并不意味着排除未作“保证”的人可能承担责任，因为，与《担保法》上的民事保证责任显然不同，《证券法》并未明定做出“保证”是追究责任的前提。
（二）董监高忠实勤勉义务并非追究信息披露违法责任的直接依据
所谓董监高忠实勤勉义务，也有人称作“诚信义务”、“信义义务”、“信托义务”，并非证券法上的概念，我国《证券法》并未提到董监高应承担此种义务，它是一个公司法上的概念。原《公司法》未规定这一义务，2005年修改时加入了第一百四十八条：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”迄今，我国立法部门与司法机关也未对忠实勤勉义务的内涵与外延作出比较清楚的界定，实务上的判决也较少，涉及注意义务的案件迄今更是只有一例。3但是，这一规定导致依据证券法追究上市公司信息披露责任时，将公司法上的此种义务作为法理基础甚至法律依据，理论上的缺乏甄别导致实践上陷入误区。有一种似乎被公认的解释，认为公司董事、监事、高级管理人员对公司和股东负有忠实勤勉义务，因此在信息披露出现问题时这些人应当承担责任。更为严重的是，偏重从忠实勤勉义务上理解证券法上的信息披露责任，已经带来的负面后果是，无论上市公司还是市场人士，甚至一些执法、司法人员，都趋向于把信息披露违法责任人的范围局限在上市公司的董事、监事、高级管理人员。
老实说，我国新《公司法》的这条规定也是移植自英美法，但移植的不是成文法，而是判例法原则。在美国，虽然各州也有证券法（蓝天法），州机构有一定的证券监管权限，但证券法主要属于联邦法，证券法诉讼归联邦法院管辖，证券法以成文法（制定法）内容居多，联邦法院的判决也具重要的先例作用；而公司法属于州法，由州法院管辖，以特拉华州法院为代表的先例判决构成了美国公司法的主干内容，甚至从某种意义上讲，特拉华州公司法就等同于美国公司法；特拉华州法院与美国证监会平起平坐，双方签有合作备忘录。而公司董事、高管的忠实勤勉义务，本身并非制定法上的概念，它源自于英美公司法尤其是特拉华州法院的一系列判决，而且这一概念的外延与内涵随着时代发展也在逐步演进，比如，一些判决与学理研究认为除了“忠实义务”、“勤勉义务”（又称“注意义务”）之外，还应该有第三极，即“善意义务”（in good faith）。但是，有一点是清楚的，不能将公司法上的忠实勤勉义务套用到证券法的责任追究上。
经查，美国证监会执法史上，也曾经想过从信义义务上追究公司董事的责任，以督促其监督公司的信息披露事务；香港的证券法学者也试图从老旧的英国公司法判例关于信托义务的阐述，解释联交所因信息披露违规对上市公司董事的纪律处分。但是，普遍感到理解上的牵强与适用上的困惑。4其根源在于，忠实勤勉义务并非制定法的内容，而是英美法通过一系列公司法判例逐步形成与发展出来的，是公司法上的义务，以公司董事、高管与公司及股东业已存在的特定关系为前提（代理关系、信托关系或者合同关系），在发生违背义务情形时，求诸于私法救济，通过私人诉讼的方式解决，一般不涉及公权力的介入。因此，以此种私法上的义务解释证券法上的欺诈责任，自然会有阻滞。虽然可以说，保证公司信息披露质量本身就是董事、高管忠实勤勉义务的组成部分，但是，由于公司法上的忠实勤勉义务与证券法上信息披露责任在构成要件、证明标准、免责条件上有很大不同，用忠实勤勉义务作为依据，去追究董事、高管在证券法上的信息披露责任，会障碍重重。美国证监会似乎意识到了这一点，虽然曾经连篇累牍地在执法文书中强调董事、高管对公司及其股东所承担的信义义务，以及切实履行这些义务对保持美国资本市场全球领先优势的重要意义，但是，美国证监会并没有在正式法律文件中直接援引信义义务作为其执法依据。即使在公司法与证券法立法混同、执法合一的澳大利亚，董事、高管基于信义义务的责任追究与公司信息披露出现违法时的责任追究，都被区分为两类不同的责任。
从近年的情况看，美国公司法呈现出较强的“联邦主义”倾向，公司治理的“内部事务”领地面临国会立法、美国证监会规章以及证券交易所自律规则较大规模的联合“入侵”，比较突出的是2002年《萨班斯法案》关于管理层报酬追回、强化内部控制、授权证监会规范审计委员会与制定会计准则等方面的规定，2010年《多德弗兰克法案》关于CEO与董事会主席尽量不由一人兼任、提升股东在提名董事与管理层报酬上的话语权、更充分披露管理层薪酬结构等方面的规定；5但是，公司法与证券法的基本分界并没有改变。我国的证券执法和司法体制与英美法法域有较大差异，但是，在公司法责任与证券法责任的区分上则是相通的。首先，显而易见的，公司法上的忠实勤勉义务，适用于所有公司，包括有限责任公司与股份有限公司；而证券法上的信息披露义务以及由此衍生的法律责任，仅适用于公众公司尤其是上市公众公司。第二，立法目的、保护对象与保护的法益不同。前者旨在“保护公司与股东权益”，保护对象限于公司，可扩大解释至公司股东，但是不包括公司潜在投资者也即所谓的“其他投资者”，保护的法益主要是是公司的财产权、商业机会、合理经营等，后者旨在“维护证券市场秩序，保护股东合法权益”，保护对象包括所有股东与潜在投资者，保护的法益主要是投资者的知情权。第四，责任性质、责任范围、责任标准、救济渠道不同。前者是民商法上的义务也即私法义务，适用民商法的责任方式、责任标准，由公司或者股东发动，通过民事诉讼渠道救济；比如，判断董事责任的基本准则是由判例法确定的“商业判断规则”。后者是行政法上的义务也即公法义务，适用行政法上的责任方式、责任标准，由证券监管机构或者刑事检控机构发动，通过行政处罚、行政诉讼与刑事诉讼的渠道救济。第五，能否豁免不同。在美国，违背忠实义务的责任不得豁免，但是，违背忠实义务事项基本局限于明显的利益冲突情形，从忠实义务追究董事、高管责任的条件越来越严格。而在注意义务上尊重股东自治，由于大多数上市公司章程规定了豁免董事因违反注意义务承担责任的条款，加上董事责任保险、董事责任补偿等制度的适用，以注意义务让董事实际承担赔偿责任的情形少之又少。考虑到我国公司法越发走向股东自治的趋势以及董事责任保险制度的实际引入，也会出现类似情形。基于公法责任不得通过私法渠道豁免的基本原则，证券法上的信息披露责任，不得通过公司章程或者责任保险免除。
举例可以说明这种区别。案例一：某上市公司董事会开会，欲表决通过一个控制股东以非公允关联交易巨额占用上市公司资金的议案，董事长宣布该事项虽然已达披露标准但是决定不予披露，要求参会董事保密；某参会董事坚决反对该议案，投了反对票，也知道该议案被多数决通过，但是未过问公司是否披露。该案中，该董事可能不会因违背公司法上的忠实勤勉义务受到公司的民事责任追究，但是应因违背证券法的信息披露义务受到证监会查处。案例二：某上市公司董事会开会，欲表决通过一个控制股东以非公允关联交易巨额占用上市公司资金的议案，董事长宣布该事项虽然已达披露标准但是决定不予披露，要求参会董事保密；某参会董事迫于当时压力对该议案投了赞成票，议案被全票通过，但是该董事当场坚决要求公司披露，并于公司拒不披露的情况下向证监局举报。本案中，该董事可能会因违背公司法上的忠实勤勉义务受到股东的民事责任追究，但是，不会因证券法上的信息披露责任受到证监会查处。
四、成熟资本市场法域经验的借鉴
除了上述美国执法实践的做法外，其它法域的经验也值得参考，尤为典型的澳大利亚。在澳大利亚公司法与证券法合一的体制下，从信息披露与财务欺诈的角度讲，既包括公开披露不实的责任，也包括向澳大利亚证券与投资委员会（ASIC）报告不实的责任，还包括向董事会、审计机构等提供不实信息的责任。2001年澳大利亚最大的保险公司HIH突然破产、成为该国历史上最大的公司崩溃事件，涉及信息披露欺诈在内的多宗违法事项。事后，澳大利亚总理指令成立了大法官Neville Owen牵头的检讨委员会。在2003年发布的检讨报告中，Owen大法官专门指出，HIH案中，“中层管理人员”（ middle managers）在公司管理中扮演着重要角色，许多行为是他们而非公司董事实施的，他们操纵了相关信息，尤其那些董事会与审计人员所依赖的财务信息，但是目前的法律对这些人责任规定不明，导致出问题后无法有效追究，存在责任“缺口”；为此，强烈建议修改《2001年公司法》，扩大责任主体范围，不要机械地拘泥于其头衔或者职位，责任的界定应当基于相关主体实际履行的职责而非其与公司之间法律关系的类别，所有代表或者为了公司履行职责的人，无论其为公司“雇员”还是基于合同的服务提供者，均应承担责任。6
2006年，澳大利亚政府下属的“公司与市场咨询委员会”进一步专门发布了长达108页的《公司违法中董事会层面以下责任报告》，7基本赞同Owen报告的建议。报告认为，在中、大型公司违法时，不应将责任主体局限于公司董事、高管，这是因为：第一，由于公司某一方面事务的复杂性与专业性，这些事务的具体操作与实施，往往由公司内部的中层管理者和核心雇员来完成；第二，公司集团中，一些情况下，下属公司由集团公司实际控制，集团公司的管理人员对下属公司层面的事务有决定权与实施权；第三，在另一些集团公司，各独立的子公司由其管理层具体实施管理，集团公司董事会对相关事项反而过问较少；第四，不少公司事务是由公司外部的顾问或者“ 独立合同者 ”（Independent Contractors）完成的。目前，包括董事责任在内的公司法律模式与公司决策现实存在“错位”，应当将公司违法责任的追击范围扩展至这几类主体。责任追究应当涵盖参与或者涉及公司管理的任何人（any person who takes part, or is concerned, in the management of the corporation）。在2005年重要的判例ASIC v Vines中，“管理”的概念不限于“中心管理”，也包括仅参与公司总体业务的一个部分的人，比如“销售经理”；“涉及公司管理”包括“在不同层面与不同程度上参与”，“要求承担某种职责的活动，但不必实施最终控制”，“向管理层提出建议、参与决策过程以及执行管理层的决策”即符合条件。8同时，报告指出，追究这些主体的责任并不意味着排除、减轻或者转移公司董事、高管的责任；而且，追究这些主体责任的原因，在于他们违反职业上的诚信，出于明知或者放任，参与了公司比较重大、严重的违法行为。有学者撰文支持这种责任拓展，并从现代公司的演进与异化论证，大型公司占据了总体经济活动的较大比重，其规模导致了董事会与管理层的角色发生变化；在一些情况下，其较大的分支机构在规模与运营商已经无异于独立的实体，这些分支机构的高级职员对整个公司的影响不可小觑；在公司集团的情形下，即使下属公司是独立的法律实体，其运营往往由集团的经理人把控。9也有学者提醒，可以追究这些主体的责任，但是也要防止打击面过宽。10
我国台湾地区的实践与学者论述也认为：“已参与财报制作之职员，虽可能系迫于上级之压力，无法不遵守上级之不法指示，若其对于最后决定无置喙余地，倘令其负责，或可能对其过苛；但是，既然职员是参与制作不实财报之直接行为人，即使其系受到上级主管之威逼、迫于维护工作权的缘故，而作出此违法行为，其情可悯，但仍不应执此理由而免除其赔偿责任。不过，在衡量其内部应分担额时，法院可以依其情节作比例上之适当分配即可，否则，若仅以某直接行为之人无最后决定权为由，而使其完全免责，并不适宜。11
五、我国刑事司法判决先例
在2012年终审结案的“绿大地”证券犯罪大案中，有参与违法的姐妹俩，妹妹赵海丽系绿大地公司出纳主管，姐姐赵海燕系绿大地公司营销部的大客户中心负责人，二人受绿大地公司董事长、财务总监等人指使，参与了虚构利润的活动。法院除判决赵海丽犯欺诈发行股票罪、故意销毁会计凭证罪外，另以“违规披露重要信息罪”的“直接责任人员”，判处其有期徒刑六个月、罚金10万元，三罪并罚，执行刑期五年，罚金30万元。法院除判决赵海燕犯欺诈发行股票罪外，另以“违规披露重要信息罪”的“直接责任人员”，判处其有期徒刑六个月、罚金5万元，二罪并罚，执行刑期二年零三个月，罚金5万元。有两点需要强调的是，在绿大地刑事案中，除董事长、财务总监外，其他董监高未受到任何刑事追究；庞明星虽然是绿大地聘请的财务顾问，以其本人“不是绿大地公司的成员，其不具备欺诈发行股票罪、违规披露重要信息罪、伪造金融票证罪的主体资格”进行抗辩，但是，法院认为：“绿大地涉及的财务造假行为均系庞明星教唆、策划的结果，所涉造假行为均在庞明星的主观认知及认同范围之内，依法应按其在单位犯罪中所起的作用追究刑事责任，故上述辩护观点不能成立，本院不予采纳。”法院除判决其犯欺诈发行股票罪、伪造金融票证罪外，另以“违规披露重要信息罪”，判处有期徒刑一年，罚金10万元，三罪并罚，执行刑期五年，罚金30万。12众所周知，除了证据标准与惩罚力度不同外，《刑法》上的“违规披露重要信息罪”，与《证券法》上的“信息披露违法”是一脉相承的，而“单位犯罪”、“单位违法”下“直接责任人员”的认定与追究，两法也是相通的。在没有考虑是否承担“保证”责任或者是否存在“诚信义务”的情况下，法院以信息披露犯罪判决两姐妹以及外部财务顾问有罪。在刑事司法实际上已经因信息披露违法犯罪追究中层人员刑事责任的情况下，行政执法如果断然排斥追究远较刑事责任为轻的行政法律责任，似有不妥。
六、追究董监高以外人员责任的边界
归纳起来有以下几点：（1）案件类型应限于公司财务造假、账外账、损毁财务资料等这些显而易见的财务欺诈行为，或者隐瞒侵害上市公司利益以及其他重大违法违规问题的行为。（2）主观方面应限于故意。故意包括直接故意，即知道其行为会导致上市公司财务欺诈、信息披露虚假的后果仍希望其发生，也包括间接故意，即知道其行为后果仍放任该后果的发生。参照最高法院、最高检察院有关故意犯罪的司法解释，“知道”分为“明知”与根据环境证据推断“应当知道”。（3）客观上表现为具体实施或者参与了作为信息披露违法内容的涉案行为，并在其中起到比较关键的作用，评判标准是明显违反职业道德、行业规则与为人良知。（4）追究对象应为上市公司中的中层管理人员、核心雇员，以及上市公司控股股东、实际控制人中的核心人员，参照上述最高人民法院刑事司法解释，不以表面、形式上的身份、职务，而以在涉案违法行为中所起的作用为主要衡量依据。在多名员工参与的情况下，应将认定范围局限于那些核心的、对涉案违法行为的实施起到重要、关键作用的人员，不宜将打击范围无限制地扩大至纯粹奉命行事的底层雇员。（5）参照美国、澳大利亚等成熟资本市场的实践，参与者并不需要知道整个财务欺诈的全貌，也不需要知道还有什么其他人同时在参与这件事，只要根据其正常的认知，知道或者应当知道其行为的性质与后果就可以了。（6）在量罚上，对“其他直接责任人员”的处罚力度，不一定必然轻于“直接负责的主管人员”，孰轻孰重，应依据不同人员在单位违法中所起的作用以及主观恶性程度等因素决定。
七、感想与建议
作为行政执法者，一项重要工作就是正确理解与执行现行法律规定，因此，解释现行法律规定，是行政执法者绕不开的任务。正如王利明教授所指出的，社会主义法律体系的初步形成预示着一个“解释者时代”的到来，如何使“纸面上的法律”变为“行动中的法律”，需要加强法学方法论也即裁判方法的学习与研究，具体包括对案件事实的认定、对拟适用法律文本的解释、将解释后的法律适用于具体案件事实等。13法律解释的方法多种多样，包括文义解释、目的解释、体系解释、历史解释、比较法的解释、学理解释等等，实践中碰到难题时，应综合运用多种解释方法，反复比较、对照、衡量，找出既符合情理又符合法理的解决之道。如果孤立地用一种解释方法，比如适用貌似体系解释的方法，武断地将《证券法》中的一个条文规定，解释为《证券法》另一条规定的“适用前提”、“适用范围”，或者飘渺地将《公司法》中的一条规定，解释为《证券法》一条规定的“法理基础”乃至“法律依据”，不问立法文字表述、立法目的、立法历史、刑事司法解释、既有的刑事司法判例、成熟资本市场的经验，则略显欠缺。一个理性的执法者，一方面不可情绪化地解释立法规定、率性扩大规制与打击范围，比如有人经常提及的扩大解释的主要理由是“如果不予查处，就会严重损害市场秩序与投资者权益”云云，纯属“立法论”的范畴，留待立法机关解决，而非“解释论”的范畴，执法机关尽管认为“很急迫”、“诚有必要”，也不能越俎代庖；另一方面，面对立法留给执法者的十分明显的解释空间，不能固步自封、缩手缩脚，应当珍惜此种宝贵的解释机会，贯彻证券执法的“精准打击”要求，促进证券监管与执法目标的更好实现。
