操纵证券市场罪刑事司法要点梳理

操纵证券市场就其本质而言属于违法干预证券市场供求关系的行为，该行为会破坏自由、公平的证券价格形成机制，损害其他投资者合法权益，最终严重危害证券市场健康发展。

 

2021年3月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》（厅字[2021]5号），明确坚持依法从严惩治，加大违法犯罪成本，遏制资本市场的违法犯罪行为，向市场传递零容忍明确信号，推动形成崇法守信的良好资本市场生态。其后，各地开展依法从严治理、打击操纵市场等证券违法犯罪行为，以往行政处罚“罚了不打”的局面被打破，证监会行政处罚部门向公安机关移送刑事犯罪线索成为常态。近期，北京成立首个金融证券侦查专业队伍，一方面可见对打击证券违法犯罪行为的重视，另一方面也说明承办操纵市场等证券违法犯罪行为需要相当的专业性，相关市场主体对于操纵证券市场行为亦存在认知缺失，法律意识淡薄等问题，本文拟详细解析操纵证券市场罪的罪名、操纵证券市场各类型及审查要点、量刑幅度，通过介绍典型案例及其示范意义以探析司法裁判尺度，结合操纵证券市场罪名的审查要点并提出概括性的辩护策略，供读者商榷。

 

一、操纵证券市场罪的罪名规定及解析

 

1．罪名规定

 

本罪是1997年《刑法》新设罪名，经2021年3月1日《刑法修正案（十一）》修订，形成《刑法》第一百八十二条“操纵证券、期货市场罪”,有下列情形之一，操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

 

 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

 

（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖的； 

 

（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易的； 

 

（三）在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约的； 

 

（四）不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的； 

 

（五）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的； 

 

（六）对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易的； 

 

（七）以其他方法操纵证券、期货市场的。

 

2.罪名解析

 

（1）构成本罪三个方面的客观条件：一是具有操纵证券市场的行为，二是操纵行为要“影响证券交易价格或者证券交易量”，三是“情节严重的”才构成犯罪。

 

其中，证券交易价格或交易量须受到操纵行为的影响，包括两层意思，一是价量出现异常，二是操纵行为与价量异常存在因果关系。

 

在信息型操纵案件中这两层现象有时并不明显，因为信息型操纵并不直接作用于证券，价量变化和因果关系与交易型操纵相比并不具有特别明显的直接性。

 

（2）单位犯罪。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

 

（3）量刑相关文件梳理

 

（4）量刑规定：情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

 

二、操纵证券市场的类型介绍及审查要点，量刑幅度

 

根据《刑法修正案（十一）》（2021）、《解释》(2019)和《立案追诉标准（二）》(2022修订)的规定，根据操纵行为对证券交易价格或交易量的影响机制不同，现有操纵类型可以分为交易型操纵、信息型操纵、虚假申报操纵、其他方法操纵四大类、九种小类（第九种以其他方法操纵，本文初做探讨）：

 

 

1.联合、连续交易操纵

 

（1）定义

 

又称“坐庄操纵”，是指行为人单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖。“联合买卖”，是指操纵行为人联合多人在一段时间内共同对某种股票进行买进或者卖出的行为。“连续买卖”，是指行为人在短时间内对同一股票反复进行买进又卖出的行为。

 

这是传统操纵模式中比较典型的一种做法。行为人选定操作的股票后，筹集大量资金，利用手中掌握的多个帐户在市场上疯狂吸筹，再配以各种炒作抬升股价，诱使市场投资者追涨跟进。当价格到达一定高度后，再清出所持股票进行收割。待股票价格回跌后，再乘机买入，以此方式循环操作，操纵股票交易价格，从上涨和下跌中两头获利。

“累计成交量”采用双边计算法，计算行为人的累计买入量和累计卖出量之和。

 

（2）主要审查行为人是否具有资金、持股或持仓优势，是否利用上述优势对证券交易进行干预和引导。

 

（3）量刑幅度沿革及对比

 

 

注意：表格中“——”即相关文件并无规定或不适用，下同。

 

2.约定交易操纵

 

（1）定义

 

又称“对敲”，也称为相对委托或者合谋，是指行为人与他人串通，分别扮演买方和卖方角色，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易。这种虚假造势行为会使得其他投资者对市场产生极大误解，导致错误判断而受损。在计算机竞价撮合成交的现代交易模式下，串通双方的买进与卖出数量几乎不可能完全一致，因此，只要时间上和价格上具有相似性，数量上具有一致性，即可认定。

 

（2）主要审查行为人及对敲交易方的共谋情况。

 

3.自买自卖操纵

 

（1）定义

 

又称“对倒”，是指在自己实际控制的帐户之间进行证券交易。实际上是一种自我交易行为，所买卖的证券实际所有权并没有发生转移，但是也会对市场交易价量产生重大影响。

 

（2）主要审查行为人实际控制的账户范围。

 

小结：约定交易操纵、自买自卖操纵量刑幅度沿革及对比

 

 

4.虚假申报操纵

 

（1）定义

 

又称“恍骗交易”， 是当前短线操纵的常见手段。是指不以成交为目的，频繁申报、撤单或者大额申报、撤单，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行与申报相反的交易或者谋取利益的行为。特别是在计算机程序交易已经普及的时代，行为人可以通过计算机程序快速下单、撤单，却不成交，实现高频交易或大量申报，抬高股价。

 

相较于明示性操纵行为，虚假申报操纵行为对证券市场的影响具有间接性，且影响力度小、周期短，对市场的控制力较弱，实害性较低。

 

（2）主要审查操纵标准的适用问题。如何区分虚假申报操纵犯罪行为与不构成犯罪的报撤行为存在一定争议，对此应重点关注行为人的申报目的、是否进行与申报相反的交易或者谋取相关利益，并结合实际控制账户相关交易数据，细致分析行为人申报、撤单和反向申报行为之间的关联性、传统情况、撤单所占比例、反向交易数量、获利情况等，综合判断被告人的行为是否构成恍骗交易操纵。

 

（3）量刑幅度沿革及对比

 

 

解读1：新旧法律适用问题——相较而言，唯一定罪及量刑标准提高的操纵类型

 

《解释》（2019）增加规定了证券撤回申报额以及进行与申报相反的交易或者谋取相关利益的要件。在《解释》（2019）、《立案追诉标准(二)》(2022修订)两个规定均对恍骗交易操纵有明确规定，且后者规定的构成要件标准更高、对被告人处理相对轻缓的情况下，依据司法实践中的从旧兼从轻原则，对于《解释》（2019）颁布前实施的恍骗交易操纵行为仍应适用该解释的规定定罪处罚。

 

解读2：未单独设立情节特别严重标准

 

考虑到与其他操纵行为相比，恍骗交易操纵影响周期相对较短、力度相对较小、对市场的控制力相对较弱，《解释》（2019）并未如同规定连续交易操纵、约定交易操纵、洗售操纵等，对恍骗交易操纵未规定独立的情节特别严重标准，故对恍骗交易操纵仅适用各类操纵证券市场行为共同的情节特别严重标准，即违法所得数额1000万元以上。

 

 解读3：单边计算规则

 

与联合、连续交易操纵相比，计算撤回申报比例时，应分别以证券总申报买入量或者总申报卖出量为基础进行计算，而非以总申报买入及卖出量之和为基础计算，与联合、连续交易操纵计算规则不同。

 

5.蛊惑交易操纵

 

（1）定义

 

指利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券交易。行为人一般通过公开传播公司投资、重组、行业内幕等所谓重大信息，引起证券市场关注和反应，误导投资者跟风交易，从而影响证券的交易价格和数量，以达到操纵证券市场的目的。

 

（2）主要审查行为人是否利用虚假或不确定的重大信息。“重大信息”的范围可根据《证券法》第80条规定的“重大事件”范围予以确定，同时包括能够对一般投资者的投资决策产生重大影响的相关国家政策、行业信息等。

 

6.重大事件操纵

 

（1）定义

 

通过策划、实施资产收购或者重组、投资新业务、股权转让、上市公司收购等虚假重大事项，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益。与蛊惑交易操纵不同，蛊惑交易是编造并购、重组等虚假信息，而重大事件操纵是策划相关虚假事项。

 

（2）主要审查行为人是否策划或实施虚假重大事项。

 

7.利用信息优势操纵

 

（1）定义

 

指通过控制发行人、上市公司信息的生成者控制信息披露的内容、时点、节奏，误导投资者作出投资决策，影响证券交易价格或者证券交易量，并进行相关交易或者谋取相关利益的行为。

 

（2）主要审查行为人对信息生成、披露的控制情况及相关交易情况。具体认定时需注意利用信息优势操纵与联合、连续交易操纵、内幕交易的区分。

 

①利用信息优势操纵与联合、连续交易的区分

 

1997年《刑法》将“集中资金优势、持股或者持仓优势”与“利用信息优势”并列，合并规定为联合、连续交易操纵，该表述与利用信息优势操纵存在一定重合。

 

从立法历程看，早期证券市场上，行为人利用巨额资金、高比例持股优势，长期控制上市公司流通股交易、连续交易等手法极其突出，信息优势相对处于从属地位。因此刑法及证券法均将信息优势与资金、持股优势并列，以打击联合、连续交易操纵。此后逐渐出现行为人配合市场热点，通过披露更名、转型、重组等信息的方式影响股票价量，故《立案追诉标准（二）》（2010）单列利用信息优势操纵。

 

由此可见，上述两种操纵类型的区别在于：联合、连续交易操纵本质上是一种交易型操纵，其引起证券价量变动的核心要素是资金；而利用信息优势操纵本质上是一种信息型操纵，其影响证券价量的核心要素是信息本身。

 

②利用信息优势操纵与内幕交易的区分

 

利用信息优势操纵和内幕交易均是利用信息谋利，两者的区别主要在于谋利机制不同：内幕交易中，行为人利用信息的未公开性，预测信息公开后证券价格走向，提前布局并谋取利益；而利用信息优势操纵中，行为人滥用其优势地位，控制信息的生成及披露，误导投资者进行证券交易。

 

此外，在利用信息优势操纵与内幕交易形成竞合时，一般以操纵证券市场罪处理，以更为全面准确地评价犯罪行为。

 

8.抢帽子交易操纵

 

（1）定义

 

指对证券、证券发行人公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易。这类操纵由特定主体已变更为一般主体，主要涉及非持牌机构及一般公民实施抢帽子交易操纵的认定问题，但一般为在财经领域有一定影响力的人员或专业机构，包括各种“财经大V”“炒股专家”、证券咨询机构的工作人员等。其往往先建仓买入，然后利用其影响力在互联网等公众平台对其买入的股票、公司进行公开评价、预测及推荐，影响证券交易价格、交易量，并进行与其评价、预测、投资建议方向相反的证券交易。

 

（2）认定非持牌机构及一般公民抢帽子交易操纵应着重审查以下要素：

 

①行为人的影响力：行为人的品牌效应越高，信息传播范围越大，越有可能通过操纵获利。

 

②个人持股信息的披露情况：行为人真实披露其持股及变动情况，可在一定程度上免除其与其他投资者的利益冲突，反之则更有可能利用信息不对称谋取不法利益。

 

③反向交易情况：行为人趁其他投资者进场时抢先了结获利，表明其获取利润是以其他投资者损失为代价。

小结：蛊惑交易操纵、重大事件操纵、利用信息优势操纵、抢帽子交易操纵量刑幅度沿革及对比

 

 

9.以其他方法操纵

 

主要涉及利用技术优势操纵的认定问题。当前证券交易的技术优势以程序化交易和数量化交易为主，两者通过计算机技术及数学分析手段实现自动化交易，能够探知短暂的市场变化并先于其他投资者进行交易。

 

技术优势的主要特征是大量买卖，其中部分交易手法可能具备操纵特征。例如，利用技术优势向市场发出大量报单、撤单，增加不确定性并趁机完成交易，或者引导交易趋势至预期价位，或者通过在交易两侧大量报单以隐藏其一侧的真实交易意图。

 

基于保护技术创新与遏制技术风险的刑法规制尺度之间的平衡，认定利用技术优势操纵证券市场应当极为慎重。目前尚未有相关案件进入刑事程序，但在操纵期货市场领域已有判例。

 

例如，Y公司操纵期货市场案中，Y公司利用自行开发的报单交易系统，在本身已使用高频程序化交易的基础上，利用不正当的交易优势和额外交易速度优势抢占交易先机，限制或排除其他合规投资者的最优交易机会，其行为严重破坏了期货市场公平交易秩序和原则，非法获利3亿余元，构成操纵期货市场罪。

 

三、案例总结及其示范意义

 

（一）典型案例及其示范意义

 

1.朱炜明操纵证券市场案--【特定主体抢帽子操纵】--2018年最高人民检察院第十批指导性案例（例检第39号）】

 

【基本案情】

 

2013年2月至2014年8月，被告人朱某担任某证券公司经纪人，并受邀担任“谈股论金”电视节目嘉宾。在此期间，朱某在其亲属王某等人名下的证券账户内，预先买入A公司、B公司等15只股票，并在随后播出的电视节目中对上述15只股票进行公开评价、预测及推介，再于节目首播后1至2个交易日内抛售，非法获利75万余元。案发后，朱某否认实际控制王某等人名下证券账户。

 

【裁判结果】

 

被告人朱炜明身为证券公司工作人员，违反规定买卖或持有证券，并通过公开评价、预测或者投资建议，在相关证券交易中非法获利75万余元，情节严重，其行为已构成操纵证券市场罪。,应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。

 

朱炜明在庭审期间能自愿认罪，且退回全部违法所得，在量刑时酌情予以考虑。判决如下：一、被告人朱炜明犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币七十六万元。

 

【典型意义】 

 

本案属于特定主体“抢帽子交易操纵”罪状，即利用“黑嘴”荐股操纵，属于信息型市场操纵。具体表现为，通过对证券及其发行人、上市公司、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，误导投资者作出投资决策，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，并进行与其评价、预测、投资建议方向相反的证券交易或者相关期货交易的。

 

本质上，“抢帽子”交易违反公平交易准则，干扰市场定价机制的行为，应以操纵证券市场罪进行处罚。

 

2020年11月6日，最高检、证监会联合发布证券违法犯罪典型案例，证监会处罚的非特殊身份主体从事“抢帽子”操纵市场第一案即廖某强操纵证券市场案。

 

2.唐某博等人操纵证券市场案--【虚假申报操纵】--最高检、证监会联合发布证券违法犯罪典型案例（2020年11月6日发布）

 

【基本案情】

 

2012年5月至2013年1月间，唐某博伙同唐某子、唐某琦使用本人及其控制的数十个他人证券账户，不以成交为目的，采取频繁申报后撤单或者大额申报后撤单的方式，诱导其他证券投资者进行与虚假申报方向相同的交易，从而影响三只股票的交易价格和交易量，随后进行与申报相反的交易获利，违法所得金额共计2581万余元。其中：

 

2012年5月7日至5月23日，唐某博伙同唐某子、唐某琦，采用上述手法操纵“华资实业”股票，违法所得金额425.77万余元。其间，5月9日、10日、14日撤回申报买入量分别占当日该股票总申报买入量的57.02%、55.62%、61.10%，撤回申报买入金额分别为9000万余元、3.5亿余元、2.5亿余元。

 

2012年4月24日至5月7日，唐某博伙同唐某子、唐某琦采用上述手法操纵“京投银泰”股票，违法所得金额1369.14万余元。其间，5月3日、4日撤回申报买入量分别占当日该股票总申报买入量的56.29%、52.47%，撤回申报买入金额分别为4亿余元、4.5亿余元。

 

2012年6月5日至2013年1月8日，唐某博伙同唐某琦采用上述手法操纵“银基发展”股票，违法所得金额786.29万余元。其间，2012年8月24日撤回申报卖出量占当日该股票总申报卖出量的52.33%，撤回申报卖出金额1.1亿余元。

 

【裁判结果】

 

2018年6月，唐某博、唐某子、唐某琦分别向公安机关投案，到案后对基本犯罪事实如实供述，主动缴纳全部违法所得并预缴罚金。唐某博还检举揭发他人犯罪，经查证属实。

 

2020年3月30日，上海市第一中级人民法院作出一审判决，综合全案事实、情节，对唐某博、唐某子减轻处罚，对唐某琦从轻处罚，以操纵证券市场罪判处被告人唐某博有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2450万元；被告人唐某子有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币150万元；被告人唐某琦有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10万元。操纵证券市场违法所得2581万余元予以追缴。被告人未上诉，判决已生效。

 

【典型意义】

 

对于案发前涉案股票已经抛售的，一般应以实际成交差额作为违法所得数额；尚未抛售的，以操纵行为对股票价格已不存在明显影响作为时间节点，核定违法所得数额。当然，对于股票抛售 前操纵行为对股票价格明显已不存在影响的，仍可考虑以操纵影响消除之日核定违法所得数额。从本案来看，指控的涉案违法所得数额，既包括已抛售股票的实际获利数额，也包括指控区间内部分未抛 售股票的账面获利数额。而事实上该部分股票在指控区间后一周内均已抛售，难以认定操纵影响已经消除，故理应以全案实际成交差额认定违法所得数额，检察机关对本案违法所得的认定方法不尽妥当 。同时，鉴于之后抛售部分所涉实际成交差额略高于该部分指控违法所得数额，基于不告不理原则， 法院判决时仍认定全案违法所得数额为指控的2580余万元，仅对该情节在判处罚金时予以考虑。

在案证据，无法查明唐渊琦参与操作反向交易的具体次数与情况。显然，证据存疑时宜作出有利于被告人的认定，故不宜认定其构成情节特别严重。

 

3. 马某田等人操纵证券市场案--【连续交易操纵、自买自卖操纵】--最高法、最高检、公安部、中国证监会联合发布依法从严打击证券犯罪典型案例（2022年9月8日发布）

 

【基本案情】

 

被告人马某田，系康某药业股份有限公司（以下简称“康某药业”）原法定代表人、董事长、总经理；被告人温某生，系康某药业原监事、总经理助理、投资证券部总监。

2015年11月至2018年10月，马某田以市值管理、维持康某药业股价为名，指使温某生等人伙同深圳中某泰控股集团有限公司（以下简称“中某泰公司”）实际控制人陈某木等人（另案处理），将康某药业资金通过关联公司账户多重流转后，挪至马某田、温某生等人实际控制的16个个人账户、2个大股东账户，以及陈某木等人通过中某泰公司设立的37个信托计划和资管计划账户，互相配合，集中资金优势、持股优势及信息优势，连续买卖、自买自卖康某药业股票，影响康某药业股票交易价格和交易量。2015年11月2日至2018年10月22日，上述账户组持有“康某药业”股票流通股份数达到该股票实际流通股份总量的30%以上；其中，2016年9月12日至2016年11月14日，共有20次连续20个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量的30%以上，共有7次连续10个交易日的累计成交量达到同期该证券总成交量50%以上。

【裁判结果】

 

2021年11月17日，佛山市中级人民法院经审理作出一审判决，认定马某田、温某生犯操纵证券市场罪一审宣判后，马某田、温某生提出上诉。广东省高级人民法院经审理于2022年1月6日作出终审裁定，驳回上诉，维持原判。

 

4.鲜某背操纵证券市场案--【利用信息优势操纵】--最高法、最高检、公安部、中国证监会联合发布依法从严打击证券犯罪典型案例（2022年9月8日发布）

 

【基本案情】

 

被告人鲜某，系匹某匹金融信息服务股份有限公司（以下简称“匹某匹公司”）董事长、荆门汉某置业公司（以下简称“汉某公司”）法定代表人及实际控制人。匹某匹公司前身为上海多某实业股份有限公司（以下简称“多某公司”），汉某公司为多某公司、匹某匹公司的并表子公司。

2015年4月9日，鲜某决定向原上海市工商行政管理局（现已改为“上海市市场监督管理局”，下文仍简称“市工商局”）提出将多某公司更名为匹某匹公司的申请。2015年4月17日，获得市工商局核发的《企业名称变更预先核准通知书》。2015年5月11日，多某公司对外发布《关于公司名称变更的公告》《关于获得控股股东某网站域名特别授权的公告》，公告称基于业务转型的需要，为使公司名称能够体现主营业务，拟将名称变更为匹某匹公司，通过本次授权可以使公司在互联网金融行业获得领先竞争优势。以上公告内容具有诱导性、误导性。2015年6月2日，多某公司正式更名为匹某匹公司。更名后，匹某匹公司并未开展P2P业务，也未开展除了配资以外的金融业务，且配资业务在公司更名之前已经开展。上述公司更名过程中，鲜某控制了多某公司信息的生成以及信息披露的内容，刻意延迟向市场发布更名公告。同时，鲜某于2015年4月30日至5月11日，通过其控制的多个公司账户、个人账户和信托账户买入多某公司股票2520万股，买入金额2.86亿元。2015年5月11日，多某公司有关名称变更的公告发布后，股票连续涨停，涨幅达77.37%。

 

【裁判结果】

经公安部交办，上海市公安局侦查终结后分别以鲜某涉嫌背信损害上市公司利益罪、操纵证券市场罪移送起诉。上海市人民检察院第一分院经审查，于2018年2月22日以背信损害上市公司利益罪对鲜某提起公诉，5月2日对鲜某操纵证券市场犯罪补充起诉。

2019年9月17日，上海市第一中级人民法院经审理作出一审判决：被告人鲜言作为上市公司多伦公司的董事长、实际控制人，违背对公司的忠实义务， 利用职务便利，将上市公司资金用于个人营利活动，致使上市公司遭受重大损失，其行为已构成背信 损害上市公司利益罪；鲜言通过控制上市公司信息的生成以及信息披露的内容，误导投资者作出投资 决策，影响证券交易价格与交易量，并进行相关交易，其行为已构成操纵证券市场罪，且应认定为情 节特别严重；对鲜言应当两罪并罚。鉴于在案证据不能排除鲜言为上市公司支付钱款500万元购买域 名的事实，故从背信损害上市公司利益造成损失金额中扣除该部分数额。关于鲜言操纵证券市场罪的 违法所得数额，宜以实际成交差额认定。鲜言在操纵证券市场罪中具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。

 

对被告人鲜言 以背信损害上市公司利益罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一百八十万元；以操纵证券市场罪判 处有期徒刑四年，并处罚金人民币一千万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币一千一百八十 万元；违法所得予以追缴。

 

鲜某提出上诉，上海市高级人民法院经审理于2020年12月21日作出终审判决，鉴于鲜言在二审期间自愿 认罪认罚在其辩护人见证下自愿签署了《认罪认罚具结书》，在二审庭审中 表示对一审判决没有异议、愿意接受刑罚处罚，并在家属帮助下代其缴纳了全部罚金1,180万元及退缴了部分违法所得500万元。并在家属帮助下缴纳了全部罚金及退缴了部分违法所得等，其具有认罪、悔罪表现。辩 护人关于对鲜言从轻处罚的辩护意见，上海市人民检察院建议本院对鲜言从轻处罚的意见，均予以采 纳。对主刑作了改判，上诉人鲜言犯背信损害上市公司利益罪判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一百八十 万元，犯操纵证券市场罪判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一千万元，决定执行有期徒刑四 年三个月，并处罚金人民币一千一百八十万元。

【典型意义】

 

在信息型操纵证券案件中，应当结合当事人控制信息的手段、对证券交易价格、交易量的影响、情节严重程度等认定是否构成操纵证券市场犯罪。上市公司实际控制人、高级管理人员利用其特殊地位，迎合市场热点，控制信息的生成或信息披露的内容、时点、节奏，进行误导性披露，是信息型操纵证券犯罪的重要手段。其本质是行为人通过控制公开披露的信息，误导投资者作出投资决策，扭曲证券价格正常形成机制，影响证券交易价格或者证券交易量。

 

（二）其他可查案例及其示范意义（截至2023年5月）

 

 

四、操纵证券市场罪案件的审查要点

 

（一）关于新旧法律适用

 

1.《解释》（2019）于2019年7月1日施行，总体上降低了《立案追诉标准（二）》（2019）的入罪门槛，对于新解释施行前的行为适用旧的追诉标准会更加有利于当事人。

 

最高人民法院在《<关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》一文中也明确指出，《解释》（2019）实施前发生的操纵证券、期货市场行为，《解释》（2019）施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照《解释》（2019）的规定处理，但《立案追诉标准（二）》（2010）规定的立案追诉标准与《解释》（2019）规定的“情节严重”的入罪标准不一致的，应当按照从旧兼从轻的原则处理。

 

在《解释》（2019）、《立案追诉标准(二)》(2022修订)两个规定均对虚假申报操纵有明确规定，且后者规定的构成要件即入罪及量刑门槛标准更高、对被告人处理相对轻缓的情况下，依据司法解释适用中的从旧兼从轻原则，对于《解释》（2019）颁布前实施的恍骗交易操纵行为仍应适用该解释的规定定罪处罚，因为按照解释规定，有可能不构成犯罪。

 

2.犯罪主体变更为一般主体

 

操纵证券市场罪的主体为一般主体，包括单位及自然人。具体认定时应当注意新旧规定的衔接问题。

 

根据《立案追诉标准（二）》（2010）的规定，利用信息优势操纵的犯罪主体是上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人员，抢帽子交易操纵的犯罪主体是证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员，均为特殊主体；而《解释》（2019）将特殊主体扩展为一般主体。

 

据此，对于《解释》（2019）施行前非特殊主体实施的上述操纵行为，不能以操纵证券市场罪处理，构成非法经营证券业务的，可按非法经营罪处理。

 

3. 操纵行为要件细化。

 

《刑法修正案（十一）》（2021）对第一百八十二条中关于重大事件操纵、利用信息优势操纵并未作相应规定。《操纵市场案件解释》与刑法条文对部分操纵行为的要件规定进一步细化，明确应当具备“相关交易”“反向交易”或“谋取相关利益”等要件。

 

4.“情节严重”，“情节极其严重”的变化

 

（1）新旧文件中的不同规定

 

本罪名依据不同的操纵证券市场行为，有不同的情节严重及情节特别严重规定，2019年7月1日，《解释》（2019）实施前，由于相关法律，司法解释并没有“情节特别严重的”一档，使得实践中，司法人员往往较为谨慎，不敢轻易按照“情节特别严重的”一档量刑，但随着司法解释的出台和标准的明确，“依法从严打击证券犯罪”将是今后长期的刑事政策，这也必将反映到对操纵证券市场案件的定罪量刑中来。

 

（2）具体操纵行为的不同量刑幅度规定。

 

信息型操纵与交易型操纵认定“情节严重，情节特别严重”的标准不同，前者主要以证券交易成交额、违法所得数额来判断，而后者主要以持股占比、成交量占比来判断。

 

具体阐述参照“二、操纵证券市场的类型介绍及审查要点，量刑幅度”

 

（3）兜底量刑规定——《解释》（2019）

 

《解释》（2019）规定了违法所得数额的入罪标准，将各类型操纵市场行为违法所得数额的入罪标准确定为100万元，即不论什么类型的操纵行为，只要违法所得数额达到100万元即可构罪，不再考虑交易金额、交易比例等其他量化条件。

 

需注意操纵行为的认定标准与违法所得数额认定标准顺序不同，需先证明存在某类型的操纵行为，其后违法所得数额达到100万元以上的才能认定为“情节严重”。

 

 

（二）操纵者行为人实控账户的认定

 

司法实践中，行为人为逃避监管，通常不会使用自己名下的账户实施操纵证券市场行为，且随着证券交易方式信息化、电子化程度越来越高，账户究竟由谁实际控制已经成为认定此类犯罪的难点。

 

1. 以行为人对账户内资产具有交易决策权作为自己实际控制的账户的认定依据，分为五类：

 

（一）行为人以自己名义开户并使用的实名账户；

 

（二）行为人向账户转入或者从账户转出资金，并承担实际损益的他人账户；

 

（三）行为人通过第一项、第二项以外的方式管理、支配或者使用的他人账户；

 

（四）行为人通过投资关系、协议等方式对账户内资产行使交易决策权的他人账户；

 

（五）其他有证据证明行为人具有交易决策权的账户。

 

有证据证明行为人对前款第一项至第三项账户内资产没有交易决策权的除外。换言之，如有证据证明虽然行为人对一个账户存在实际使用，但其对该账户的交易确实没有决策权，而是根据其他人的意志进行交易，则存在认定不是行为人实际控制帐户的可能性。

 

2.常见“他人账户”类型如下：

 

（1）行为人违规使用的他人名下账户，如使用亲友账户。

 

（2）证券公司与各类场外衍生品工具、“类信托”“类通道”业务有关的自营账户，客户发出投资指令但交易主体可能显示为证券公司的自营账户。

 

（3）伞形账户，配资机构利用分仓系统（类HOMS系统）为投资者设立伞形账户（即二级账户），其交易模式与证券公司自营账户相类似。

 

（4）跨境账户：以“沪港通”为例，香港投资者通过“沪港通”买入证券的名义持有人是香港中央结算公司，证券登记结算机构难以实时监测香港投资者个人账户。

 

3.审查行为人实控账户主要参考要素：

 

（1）账户的网络轨迹：账户交易的MAC地址（物理地址）、IP地址（网络地址）与行为人互联网访问轨迹的重合度与连贯度。

 

（2）资金往来记录：账户内资金来源、账户之间是否有资金划转记录等。

 

（3）交易对象、方式：账户交易的产品是否相似、交易的方向及频率是否趋同。

 

（4）行为人与账户开户人之间的关系：是否存在亲友、同事关系等。

 

（三）操纵证券市场罪操纵行为的认定细节

 

对于操纵行为，应当结合不同操纵类型的构成要件分别判定。详见本文“二、操纵证券市场的类型介绍及审查要点，量刑幅度”。

 

（四）违法所得的认定

 

《解释》（2019）第9条规定，违法所得是指通过操纵证券、期货市场所获利益或者避免的损失，《立案追诉标准（二）》（2022修订）亦采用相同的认定立场。

 

对操纵证券市场所获利益或者避免损失的具体计算可遵循以下规则：

 

1. 实际成交差额规则：案发前已经平仓的，违法所得一般按照实际收益法计算

 

此方法将建仓时点作为计算违法所得的起点，将平仓时点作为终点，以建仓成本与平仓金额之间的交易差额计算违法所得。实际收益法的优势在于客观反映了行为人的实际获利，亦能与后续违法所得追缴工作紧密衔接。

 

2. 市场吸收规则：未平仓或以实际收益法计算明显不合理的，可以按照虚拟收益法（市场吸收法）计算

 

虚拟收益法又称市场吸收法，是以操纵行为对股票价格已不存在明显影响，操纵影响消除或操纵行为中断、终止等作为时 间节点为基准计算违法所得。但对于该时间节点的认定又存在多种做法，包括但不限于相关信息公开日、操纵行为终止日、首个涨停板打开日、行政调查终结日等。2007年中国证券监督管理委员会《证券市场操纵行为认定指引》第四十九条规定：违法所得的计算，应以操纵行为的发生为起点，以操纵行为终止、操纵影响消除、行政调查终结或其他适当时点为终点。 　

 

非法持有余券的，可以按照操纵影响消除之时的价格计算违法所得。

 

行为人在操纵影响消除以后再行平仓的，即使平仓价高于操纵影响消除之时的价格，两者的差价部分也可不认定为违法所得。

 

操纵影响消除时间难以证明的，也可以操纵行为中断、终止等时点作为计算基准。

 

3.操纵多只股票，部分个股盈利、部分个股亏损的，计算违法所得宜采用“盈亏不相抵”原则，仅累计计算盈利部分的数额

 

操纵多只股票的社会危害性明显高于操纵一只股票的社会危害性，如果操纵过程中出现个股亏损并进行盈亏相抵，会整体上降低处罚力度，导致对重度行为的处理反而更轻，同时也与《证券法》第192条对于操纵证券市场没有违法所得的行为仍然需要予以行政处罚的精神相悖。

 

（五）违法所得追缴规则

 

1.行为人的获利已经实际兑现，根据实际收益法计算违法所得的，一般应全额追缴；

 

2.行为人案发时仍持有余券，根据虚拟收益法计算违法所得的，具体追缴金额根据平仓时的实际盈亏情况确定。

 

主要考虑在于，根据虚拟收益法认定的违法所得仅作为对被告人定罪量刑的数额标准，而不代表实际获利数额。对于因市场环境变化、监管部门责令平仓、司法机关介入调查等行为人无法控制的客观情势造成贬损或转为亏损的，不宜要求行为人以合法财产补足，否则对行为人过于严苛；

 

3.对于行为人用于操纵证券市场的资金，根据比例原则可不予追缴。

 

五、刑事处罚与行政处罚的衔接及协调处理

 

根据《操纵证券期货市场解释》第6条规定，两次以上实施操纵证券、期货市场行为，依法应予行政处理或刑事处理而未经处理的，相关交易数额或者违法所得数额累计计算。该规定涉及操纵证券市场行为处理中的刑行衔接问题。

 

（一）刑行程序衔接：

 

1.操纵证券市场的刑行衔接为双向衔接，不仅涉及行政机关移送司法机关，也涉及司法机关移送行政机关。如司法机关对行为人不起诉或者免予刑事处罚的，可移送行政机关进行相应行政处罚。

 

2.对操纵证券市场行为的刑事处罚不以行政认定及处罚为前置条件；

 

3.已受过行政处罚的操纵证券市场行为达到入罪标准的，应当依法移送司法机关追究刑事责任，避免“以罚代刑”；

 

4.操纵证券市场违法行为未达到入罪标准，已受过行政处罚的，一般不累计计算交易数额与违法所得数额后再行追究刑事责任。

 

主要原因在于，根据一事不再罚原则，对当事人的同一违法行为，行政机关不得根据同一事实和同一理由进行两次以上的行政处罚，更加不能重复进行刑事处罚。

 

5.操纵证券市场违法行为未达到入罪标准，应予行政处罚而未处罚的，累计计算交易数额或者违法所得数额。

 

（二）行政罚款可以折抵罚金

 

根据《证券法》第一百九十二条的规定，非法操纵证券市场的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。

 

《行政处罚法》第三十五条第二款规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金；行政机关尚未给予当事人罚款的，不再给予罚款。”

 

(三)行政处罚程序中证据在刑事程序中的适用

 

1.对证券监管机构出具的意见的质证

 

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》第四条规定，证券监管机构可以根据司法机关办案需要，依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。

 

需要说明的是，该类意见以及调查报告不能直接替代对案件事实的认定，司法机关不能仅依据证券监管机构的结论认定事实，仍然需要根据基础证据材料作出事实认定。认定意见的证据种类界定虽较为模糊，但在实践中作用较大。

 

2.对证券监管机构移送的证据的质证

 

根据《刑事诉讼法》第五十四条的规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。

 

以上实务类证据适用性较强，但行政处罚程序中形成的言词证据不能直接转化使用，需要侦查机关重新取证或者转换，否则对该部分证人证言不宜作为刑事诉讼中的证据使用，在鲜言操纵证券市场案中有所体现。

 

六、刑事罚没与民事赔偿的优先性问题

 

根据《证券法》第55条规定，操纵证券市场行为给投资者造成损失的，应当依法承担赔偿责任；根据《证券法》第220条规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金、违法所得，违法行为人的财产不足以支付的，优先用于承担民事赔偿责任。

 

在投资者针对操纵行为所受损失提起民事诉讼的情况下，刑事罚金、违法所得等可暂不上缴国库，必要时移交至审理民事案件的法院，优先用于赔偿投资者的损失。

 

此外，罚金、违法所得上缴国库后，投资者再提起民事诉讼的，确有必要时可根据民事判决结果对已上缴国库的罚金、违法所得予以退库，用于民事赔偿。

 

七、结语

 

在从严惩处证券违法犯罪的刑事政策背景下，相关市场主体需明晰法规，正确区分改变证券交易价量的市值管理行为与操纵证券市场行为，切忌以“市值管理”为名，行操纵证券市场之实，做好源头规范。锦略律师基于以往操纵证券市场行政处罚案件中的相关经验，梳理了操纵证券市场的相关刑事法律规定及沿革、各类型操纵证券市场行为的审查要点以及司法裁判尺度，形成《操纵证券市场罪刑事司法要点梳理》，作为锦略律师团队证券类犯罪业务的系列总结之一，以期为证券市场主体提供借鉴。