小议私募基金“老鼠仓”罚则

私募基金“老鼠仓”，指的是私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员，违反信义义务，泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的证券交易活动。与公募基金“老鼠仓”相比，私募基金“老鼠仓”隐蔽性更强。近年来，随着私募基金行业的快速发展，私募基金“老鼠仓”案件数量逐步上升，如何有效打击、遏制该类违法行为，成为监管部门执法关注的重点。2017年-2019年，证监会每年组织一次私募基金专项检查执法活动，查处、公布了数批私募基金“老鼠仓”案件。

以证监会公布的〔2020〕6号案为例：当事人王某方作为珠海中南投资管理有限公司股东、实际控制人，实际履行“海通期货-中南1号资产管理计划”（以下简称中南1号）投资经理职责，知悉中南1号投资建议、交易执行等未公开信息。涉案期间，王某方控制的“陈某初”证券账户与“中南1号”证券账户趋同交易5只股票，趋同交易获利1333.12万元。〔2020〕6号《行政处罚决定书》（以下简称《处罚决定书》）认定，王某方的上述行为违反《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《基金法》）第一百二十三条第一款和《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《私募基金管理办法》）第二十三条第（五）项、第四十条的相关规定，构成利用未公开信息交易股票违法行为。王某方在陈述和申辩过程中提出，其涉案行为不适用《基金法》第一百二十三条的规定，应依据《私募基金管理办法》第三十八条，对其给予警告并处三万元以下罚款。《处罚决定书》并未采纳王某方的上述申辩意见，仍根据《基金法》第一百二十三条第一款，对王某方做出没收违法所得1333.12万元，并处以一倍罚款的行政处罚。

无独有偶，据统计，2019年、2020年证监会总计公布5起私募基金“老鼠仓”案件，其中3起案件的当事人进行了陈述和申辩。在上述所有进行陈述和申辩的案件中，涉案当事人均提出监管部门应依据《私募基金管理办法》第三十八条进行处罚，但无一被采纳。事实上，监管部门根据《基金法》第一百二十三条第一款，对2019年、2020年所有5起私募基金“老鼠仓”案件做出了行政处罚。

1、《私募基金管理办法》

《私募基金管理办法》第二十三条第（五）项规定：“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务，不得有以下行为：……（五）泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动……”

《私募基金管理办法》第三十八条规定：“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员……有本办法第二十三条第一项至第七项和第九项所列行为之一的，责令改正，给予警告并处三万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处三万元以下罚款……”

可以看到，作为专门规范私募投资基金活动的部门规章，《私募基金管理办法》的罚则条款十分明确：私募基金管理人、托管人、销售机构及其他服务机构及其从业人员，一旦查实存在“老鼠仓”违法行为，监管部门应依据《私募基金管理办法》第三十八条给予其警告，并处以三万元以下罚款。

至此，王某方等涉案当事人强调监管部门应依据《私募基金管理办法》第三十八条对其进行处罚——该主张似乎于法有据，亦与证监会制定《私募基金管理办法》的立意吻合，为何不被监管部门采纳呢？让我们再来分析一下《基金法》相关条款的内容。

2、《基金法》

《基金法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法。”

《基金法》第二十条第（六）项规定：“开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得有下列行为：……（六）泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动……”

《基金法》第一百二十三条第一款规定：“基金管理人、基金托管人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员有本法第二十条所列行为之一的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款；基金管理人、基金托管人有上述行为的，还应当对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，暂停或者撤销基金从业资格，并处三万元以上三十万元以下罚款。”

根据〔2020〕6号《处罚决定书》，监管部门认为：从《基金法》的调整范围看，《基金法》第一百二十三条中规定的“基金管理人”除包括公开募集基金的基金管理人外，还应包括非公开募集基金的证券投资基金管理人。同时，《基金法》第一百二十三条罚则指向的是基金管理人及其从业人员有《基金法》第二十条所列的行为，而非指违反《基金法》第二十条的规定。因此，无论是公开募集基金的证券投资基金管理人及其从业人员，还是非公开募集基金的证券投资基金管理人及其从业人员，只要实施了《基金法》第二十条所列行为之一的，就应当适用该法第一百二十三条罚则。

有观点认为，《基金法》第一百二十三条所规定的法律责任，明确、具体地对应《基金法》第二十条所列的违法行为。在《基金法》第二十条仅规定禁止公募基金管理人及其从业人员泄露未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关证券交易活动的前提下，《基金法》第一百二十三条作为该法第二十条的罚则，自然无法适用于私募基金“老鼠仓”违法行为。

对于上述观点，笔者持保留意见。罚则在规范性法律文件中的布局，即罚则模式，一般有四种类型，分别为：①刑法罚则模式、②民法罚则模式、③行政法罚则模式，以及④宪法罚则模式。《基金法》采用的是典型的行政法罚则模式，其最主要的特点是罚则单列，“把行为模式与法律后果分开规定，先用若干章节规定行为模式，然后用一个章节规定法律后果。”[1]需要强调的是，与刑法罚则模式不同，行政法罚则模式并不严密——换言之，该种罚则模式不要求法律后果与行为模式严丝合缝、一一对应。“其优点是能够避免不必要的重复，并且便于执法机关行使自由裁量权。其缺点是很容易导致具体违法行为的法律后果不明确，甚至出现‘违禁无罚’或者滥用自由裁量权的现象。”

由此可见，虽然《基金法》第二十条仅规定禁止公募基金管理人及其从业人员实施“老鼠仓”违法行为，但《基金法》第一百二十三条作为单列的罚则，依然可以突破《基金法》第二十条限定的行为主体范围，根据法条文意适用于私募基金管理人、托管人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员等行为主体实施的“老鼠仓”违法行为。

通过对《基金法》及其相关规定进行合理的法律解释，监管部门顺利将处罚幅度更高、对违法行为震慑力更强的《基金法》第一百二十三条确定为处罚私募基金“老鼠仓”违法行为的法律依据——这正体现了监管部门坚持依法、全面、从严监管的执法原则，值得肯定。

最后笔者提议：希望监管部门及时对《私募基金管理办法》第三十八条进行修订，以适应中国私募投资基金行业的现状与发展趋势，减少被监管对象不必要的误读。