再论建议他人买卖股票行为的处罚问题

与一般的内幕交易、泄露内幕信息违法行为不同，建议他人买卖股票行为的实施主体，即建议人，只是单纯推荐、劝诱第三人买进或者卖出相关股票，建议的内容不包含具体内幕信息，其本人亦不直接交易股票牟利。但建议人利用信息优势推荐、劝诱他人交易的行为，很可能导致被建议人获取巨额不正当利益，因此违背了证券交易的“公开、公平、公正”原则，具有可罚性。笔者曾在《简析建议他人买卖股票的认定及处罚问题》一文中，详述建议他人买卖股票的认定问题，并对处罚问题展开初步探讨（参见锦论文章《简析建议他人买卖股票的认定及处罚问题》）。书接上文，本文将结合证监会的公开案例，进一步讨论建议他人买卖股票的处罚问题。

一、处罚难题——在“单罚制”与“双罚制”之间摇摆

一般而言，建议他人买卖股票涉及两个主体，分别为建议人与被建议人。根据现行《证券法》第五十三条、第一百九十一条，对于建议人，应没收违法所得，并处违法所得一倍以上十倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处五十万元以上五百万元以下罚款。需要注意的是，建议人的违法所得特指其因建议行为而获得的不法利益，与被建议人接受建议交易股票的盈亏金额无关。

那么对于被建议人，监管部门是否应当给予行政处罚呢？

1. 主张对建议人、被建议人同时做出行政处罚的观点，笔者称之为“双罚制”。该观点认为，被建议人客观上利用了建议人的信息优势交易相关股票获利，如果放任该种行为，将会腐蚀证券交易的公平原则，导致利益输送横行。因此，监管部门应当认定被建议人的行为构成内幕交易，并予以处罚；即使不认定被建议人的行为构成内幕交易，也应没收被建议人的获利金额。

2. 笔者则认为，不应对被建议人的交易行为进行处罚，该种观点姑且称之为“单罚制”。从法理角度分析，被建议人不是法定内幕信息知情人和非法获取内幕信息的人。由于不知悉内幕信息，被建议人主观上没有利用内幕信息牟利的故意，因此其买卖相关股票的行为不符合内幕交易的构成要件。从现实角度分析，亲友荐股的情形在生活中较为常见，在未得到确切内幕信息的前提下，被建议人仍需通过自身的独立判断对建议信息进行筛选、分析，相较于其他投资者，被建议人并不具备明显的信息优势，因此监管部门不宜对被建议人进行处罚或者没收其获利金额。

“单罚制”与“双罚制”的观点分歧，笔者曾在《简析建议他人买卖股票的认定及处罚问题》一文中详细展开，此处不再赘述。那么在执法实践中，监管部门选择了哪种处罚模式呢？

二、案例分析

经查阅证监会官网2015年至2020年公布的所有行政处罚案件，笔者检索到8起建议他人买卖股票案例。其中，〔2015〕1号案、〔2016〕95号案、〔2018〕86号案、〔2018〕109号案、〔2019〕31号案、〔2019〕137号案共计6起案例同时对建议人、被建议人做出行政处罚；而〔2018〕106号案、〔2019〕11号案则仅对建议人做出行政处罚。从表面上看，监管部门似乎也在“单罚制”与“双罚制”两种处罚模式之间摇摆，纠结的同时更偏向于“双罚制”。但在仔细研究全部8起案例后笔者发现，事实上，证监会在所有已处罚的建议他人买卖股票案例中，都坚持了“单罚制”处罚模式。

1. 形似“双罚制”，实则“单罚制”

以〔2015〕1号案为例。2013年1月9日，珠海和佳医疗设备股份有限公司（以下简称和佳股份）开始筹备2012年度公司分配股利及增资计划。苏某龙作为和佳股份董事会秘书，知悉内幕信息，内幕信息敏感期为2013年1月9日至2013年2月20日。梁某系苏某龙朋友，双方通话记录显示，2013年1月9日至1月31日，梁某与苏某龙共通话联系67次。2013年1月15日苏某龙与梁某短信联络频繁，双方均承认短信内容为苏某龙建议梁某买入“和佳股份”。

梁某证券账户开立时间、资金进出情况与内幕信息的形成高度吻合，证券账户资金全部用于购买“和佳股份”，且集中买入的时间与梁某和苏某龙通讯联系的时间基本一致。最终，证监会认定苏某龙构成建议他人买卖股票行为，梁某构成内幕交易行为。

从表面上看，监管部门对建议人苏某龙、被建议人梁某皆做出行政处罚，本案似乎采用了“双罚制”处罚模式。但仔细分析后不难发现，对于被建议人梁某，证监会并未认定其接受苏某龙建议购买“和佳股份”的行为构成内幕交易；而是“另辟蹊径”，通过证明梁某与苏某龙在内幕信息敏感期内通话联络频繁，交易行为明显异常且无正当理由或者正当信息来源，推定梁某自苏某龙处非法获取了内幕信息，进而认定梁某买卖“和佳股份”的行为构成内幕交易。由此可见，梁某受到证监会处罚并非基于其被建议人的身份，而是基于其推定的非法获取内幕信息人之身份。

事实上，在全部6起貌似采用了“双罚制”处罚模式的建议他人买卖股票案例中，证监会皆通过与〔2015〕1号案类似的推定方式，推定被建议人为非法获取内幕信息的人进而对其做出行政处罚。换言之，不存在直接认定被建议人接受建议买卖涉案股票行为构成内幕交易的案例——对于此类案件，监管部门采用的皆是“单罚制”处罚模式。

2. 〔2018〕106号案、〔2019〕11号案的特殊情形

在明确了建议他人买卖股票类案件皆采用“单罚制”处罚模式之基础上，让我们再往外拓展一下。试想，内幕信息敏感期内建议人若向被建议人传递了建议信息，则双方必然存在通讯、联络。假若被建议人采纳了建议，于内幕信息公开前集中买入涉案股票，并于内幕信息公开后乘势卖出，被建议人的交易行为大概率将存在明显异常——这也解释了为何在全部8起建议他人买卖股票案件中，监管部门能“顺利”推定6起案件（占比高达75%）的被建议人为非法获取内幕信息的人，进而对其做出行政处罚。

那么，〔2018〕106号案、〔2019〕11号案中的被建议人，是如何成功“躲过”行政处罚的呢？

以〔2019〕11号案为例。山东太阳纸业股份有限公司（以下简称太阳纸业）筹划非公开发行股票事宜，内幕信息敏感期为2013年10月31日至12月4日。朱某、单某军作为本次非公开发行的参与人，系法定内幕信息知情人。内幕信息敏感期内，吴某军两次与朱某、单某军会面，且与单某军存在电话联系。由于敏感期内吴某军控制账户组交易“太阳纸业”的行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源，证监会推定吴某军非法获取了内幕信息，进而认定其买卖“太阳纸业”的行为构成内幕交易。

此外，内幕信息敏感期内，吴某军还建议刁某、秦某、史某福买入“太阳纸业”。其中被建议人刁某于2013年11月27日至11月29日买入“太阳纸业”380,905股；被建议人秦某于2013年11月25日至12月2日买入240,709股；被建议人史某福于2013年11月28日买入53,800股。最终，证监会对吴某军的内幕交易行为，没收违法所得并处一倍罚款；对吴某军建议他人买卖“太阳纸业”行为，处以60万元罚款。刁某、秦某、史某福未被给予行政处罚。

对比〔2015〕1号案，本案中的建议人吴某军不是法定内幕信息知情人，而是在特定情形下被监管部门依法推定的非法获取内幕信息的人。在缺乏法律依据以及确切证据的情况下，即使敏感期内吴某军与被建议人刁某、秦某、史某福存在通讯、联络，且刁某、秦某、史某福的交易行为明显异常，证监会也无法二次推定刁某、秦某、史某福非法获取了内幕信息。因此，本案最终并未认定被建议人买卖涉案股票的行为构成内幕交易。无独有偶，〔2018〕106号案中的建议人刘某伟亦是被推定的非法获取内幕信息的人，证监会未再次推定被建议人潘某权、徐某系非法获取内幕信息的人，未给予被建议人行政处罚。

三、小结

内幕信息知情人或非法获取内幕信息的人建议他人买卖股票的行为破坏证券市场公平秩序，损害广大投资者合法权益，具有较大的社会危害性。在处理此类案件时，监管部门应继续坚持“单罚制”处罚模式：对于建议人，依法严格追究其法律责任；对于被建议人，不宜仅基于其存在因为接受了建议而交易涉案股票的行为就追究其法律责任。

同时，在有充分证据证明被建议人与知悉内幕信息的建议人存在通讯、联络，其交易行为明显异常且无合理解释或者正当信息来源的情况下，监管部门可以依照现行法律允许的内幕交易认定规则来推定被建议人系非法获取内幕信息的人，进而认定其买卖涉案股票的行为构成内幕交易。但如果建议人本身系被推定的非法获取内幕信息的人，监管部门不宜再次推定被建议人实施了内幕交易违法行为。